Em decisão inusitada o SFT decidiu nos autos de ação declaratória de constitucionalidade n.16, declarar, na quarta-feira (24/11), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, denominada Lei de Licitações.
O referido parágrafo dispõe que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo o advogado trabalhista Wesley Loureiro Amaral, na prática, a decisão serve de base para eximir a administração pública em qualquer de suas esferas do pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos por seus contratados - uma verdadeira violação ao que determina o artigo 37, §6º da Constituição Federal, que confere a responsabilidade do ente público que por seus agentes cause dano a terceiros. "A decisão desonera a responsabilidade dos entes públicos pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas contratadas por eles", disse.
A discussão oriunda da Ação Declaratória de Constitucionalidade emerge da aplicação da sumula 331 do TST, pela qual sempre se responsabilizou os entes da administração pública de forma subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários. Isso é, antes a aplicação de súmula 331 do TST, a união, os estados e os municípios respondia por esses encargos, no caso de as empresas contratadas não quitarem os débitos tabalhistas, ou por não possuir ideneidade.
Para Wesley, toda a sustentação oriunda da súmula 331, tem como premissa exatamente a culpa na eleição do contratado para execução do empreendimento, bem como na vigilância deste na execução das tarefas, as chamadas culpas in eligendo e in vigilando, pelas quais é dever do contratante, especialmente na terceirização, de atentar se o contratado possui lastro econômico para suprir todas as necessidades contratuais, especialmente as de cunho trabalhista e previdenciário, de modo a proteger os empregados envolvidos nessa relação contratual, tidos como hipossuficientes. Por esse motivo, disse Wesley,  "o TST sempre observou a responsabilidade do ente da administração pública, pelo descumprimento a esses deveres, cuja a não observância sempre gera dano aos empregados, pois a administração somente é chamada nos casos clássicos de inadimplência de parcelas trabalhistas, crédito de cunho alimentar, e que, portanto possui estreita relação com a dignidade humana e o valor social do trabalho, princípios constitucionais até então de ampla importância para o E.STF".
De acordo com dados do advogado, a grande maioria das grandes e médias empresas são campeãs de ações na justiça do tabalho, sobretudo, a indústria da construção civil, exatamente pela inadimplência.
Desse modo, para o Loureiro, a decisão é grave. "A súmula 331 do TST é base jurisprudencial da consagração da supremacia da dignidade humana e do valor social do trabalho frente à prática de agentes inidôneos que a toda hora se imiscuem nas licitações públicas recebem capital público, não concluem sua obras e empreendimentos e ao final não quitam, sequer ,direitos mais comezinhos como os salários, havendo milhares de ações no Brasil sobre essa matéria, o que justifica a generalização da responsabilidade do ente da administração pública a que se reporta a súmula 331 em conjunto com o artigo 37, §6º da Constituição Federal/88".