O assunto em tela tende a ficar, ao passar do tempo, mais pacífico, porém ainda gera dúvidas e inseguranças para os que militam na área do Direito Público, mais especificamente com Licitações.

Cabe aqui uma breve abordagem do assunto, no que concerne a sua legislação e amparo doutrinário e jurisprudencial.

A maior dificuldade é caracterizar uma licitação como Internacional, pois para que assim seja considerada deverá obrigatoriamente seguir algumas regras, como as abaixo, por exemplo:

As concorrências de âmbito internacional devem:

1. a) ser amplamente divulgadas no exterior; 
2. b) o edital deverá estar devidamente ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior; 
3. c) atender às estipulações dos órgãos competentes, em especial do Banco Central  do Brasil e do Ministério da Fazenda.  
4. a documentação apresentada por empresas estrangeiras nas concorrências internacionais deverá ser autenticada pelos respectivos consulados e traduzida por tradutor juramentado;
5. contemporizar as diretrizes de financiamento internacional as normas brasileiras, durante as negociações do empréstimo internacional, para formalização do Edital e seus anexos.

Estas exigências estão definidas, com base no §5º do art. 42 da Lei de Licitações e demais normativas pertinentes.

Nas licitações internacionais a modalidade a ser usada é a concorrência internacional podendo participar empresas nacionais e estrangeiras.

Da legislação acima verifica-se que a Lei de licitações ampara a Licitação Internacional no que concerne a captação de recursos em organismos internacionais, tendo a mesma como limite as regras constitucionais e os Princípios Gerais de Direito Constitucional e Administrativos.

A flexibilização da legislação pátria tem como fundamento o fato de permitir que o país concretize ações vantajosas por meio de acordos internacionais, resguardando o interesse público, protegido pelas Normas Ordinárias e pela Constituição Federal.

Ressalte-se que há vários tipos de negociação entre governos para captação de recursos, mitigando a aplicação da Lei de Licitações, como a observância das Normas do BIRD – Banco Mundial, os Guidelines ou Diretrizes do órgão financiador, como a JICA, dentre outros.

A pacificação da doutrina gera um certo conforto na realização destes acordos, que são demorados, pela sua própria essência.

A zona de conforto para estas transações baseiam-se em decisões como a abixo transcrita:

Para o Professor Marçal Justen Filho:

Para que uma empresa estrangeira participe de uma Licitação Internacional é imprescindível que esta possua um representante legal no país, que possa receber citações e atuar administrativamente e judicialmente em nome da empresa. Art. 32, §4º da Lei de Licitações.

A Licitação Internacional é tratada na Lei  8.666/93, no seu art. 42.

Art. 42.  Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1^o Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

§ 2^o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento.

§ 3^o As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4^o Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

§ 5^o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

§ 6^o As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.

A nossa Carta Magna, no seu art. 52 faz referência ao assunto:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

(...)

VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

O Tribunal de Contas da União vem interferindo nestas licitações, como demonstrado abaixo.

Logo, tem-se como licitação internacional aquela que cumpre com os ditames da Lei 8.666/93, art. 32, §4º, art. 42 e seus parágrafos, bem como as que seguem os Guidelines das entidades financiadoras, sempre de acordo com a Constituição Federal de 1988, seguindo os passos de seu art. 52 e correlatos.

È de suma importância explicar que a adoção de diretrizes internacionais de entidades financiadoras e sua contemporização com as normas licitatórias nacionais não fere a soberania nacional nem fragiliza o Governo que se utiliza deste recurso, uma vez que o dinheiro captado será utilizado de forma transparente, seguindo os Princípios da Eficiência, da Transparência e da República, beneficiando o que realmente importa, que é a população.

“De se destacar, ainda, que restou claro quando da prolação da Decisão nº 1.640/2002 - Plenário - TCU, que desde que não haja afronta à Constituição Federal, bem assim à legislação vigente no País, que os normativos de órgãos financiadores internacionais poderiam ser utilizados em nossos procedimentos licitatórios”. (TCU – Acórdão 1.514/2003 – Plenário.

Como visto, a licitação para ser considerada como INTERNACIONAL tem que seguir passos obrigatórios, já mencionados, levando-se em consideração os aspectos da captação de recursos como as exigências para participação de empresas estrangeiras.

Cabe aqui uma ressalva no que diz respeito a participação de empresas estrangeiras em licitações que não contemplem as exigências de cunho internacional. Pois bem, o fato da participação destas empresas não transmuta a licitação nacional em internacional, pois a Administração não elaborou o certame com vistas a atender a internacionalidade da licitação, desde sua fase interna, de formação.

Claudia Bitar - Advogada - Professora Licenciada da FACI – Direito Administrativo. Mestranda do Curso de Aspectos Jurídicos da Bioética, pela UMSA – Buenos Aires.