Pierpaolo Cruz Bottini[1] 

Assunto polemico, que desperta emoções fortes, a relação entre advocacia e lavagem de dinheiro merece uma reflexão séria e cuidadosa. O novo texto da lei de lavagem de dinheiro – Lei 9.613/98 – aprovado em meados de 2013, trouxe novidades nesta seara que merecem atenção.

 

1. 1. Contexto inicial: os setores sensíveis à lavagem de dinheiro

Lavar dinheiro, como se sabe, é o ato de dar roupagem nova, com aparência de licitude, a produto de crime ou contravenção. É um ato, em geral, complexo e sofisticado (em bora isso não seja necessário para caracterizar o delito), que demanda a participação de diversos profissionais.

Os agentes de lavagem de dinheiro usualmente usam determinados setores da economia ou do mercado financeiro para conferir aparência licita ao capital originalmente sujo, em especial, aqueles nos quais se realizam cotidianamente um grande número de transações financeiras ou comerciais, como na seara bancária, de negociação de valores mobiliários, ou naqueles em que a apuração do valor real dos bens é mais complexa, como no mercado de artes ou de artigos de luxo.

Diante disso, para combater a lavagem de dinheiro, as legislações de diversos países qualificaram os profissionais que atuam nessas áreas como gatekeepers: aqueles que devem colaborar para a proteção de bens jurídicos pela denegação de auxílio ou colaboração com potenciais delinquentes.^[2] A ideia é isolar o lavador de dinheiro, vedar seu acesso aos meios mais usados para tal prática.

Por isso, se impõe aos operadores desses setores deveres de diligência e de comunicação. Assim, há um grupo de profissionais cujas atividades são mais usadas pelos lavadores de dinheiro, que fazem parte de um âmbito sensível, e sobre os quais recai uma obrigação administrativa de compilar e sistematizar dados sobre os usuários de seus serviços (Lei de Lavagem, art. 10), bem como de comunicar às autoridades competentes atividades suspeitas de lavagem de dinheiro (Lei de Lavagem, art. 11).

 

1. 2. Dever de comunicação e atividades típicas da advocacia

 

Nessa seara, importa destacar a controvérsia sobre a regulação da atividade do advogado como agente de colaboração no combate à lavagem de dinheiro. O novo texto da lei em comento amplia os setores obrigados a auxiliar na identificação de potenciais atos de lavagem de dinheiro, dentre os quais (Lei 9.613/98, art.9º):

 

“XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações:

“a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;

“b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;

“c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;

“d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;

“e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e

“f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;”

 

Ainda que não expressamente previsto na lei, é possível identificar os advogados dentre os profissionais que prestam serviços de assessoria, consultoria, aconselhamento ou assistência, nas operações indicadas.^[3] E surge a questão: os advogados que atuam nessa seara estão obrigados a cumprir as regras previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem, em especial aquela que determina a comunicação às autoridades públicas de atividades suspeitas? Em caso positivo, isso não conflita com o dever de sigilo inerente à profissão?

A discussão não é nova. Em vários países a questão foi objeto de intensos debates judiciais,^[4] e diversas normativas internacionais dispõe sobre o assunto, em especial as Diretivas do Parlamento Europeu. Não propomos aqui uma abordagem exaustiva do tema, mas apenas recolher algumas reflexões úteis para a solução de problemas concretos.^[5]

Ao tratar do dever de comunicação, imposto aos advogados referente a atividades suspeitas de lavagem praticadas pelo cliente, a doutrina costuma distinguir duas categorias de prestação de serviço advocatício: (i) advogados de representação contenciosa, assim denominados aqueles que atuam em contencioso judicial ou extrajudicial, ou que prestam consultoria ou proferem pareceres como instrumentos para litígios judiciais ou extrajudiciais ou para determinação da situação jurídica do cliente, (ii) advogados de operações, caracterizados como aqueles que colaboram com seu conhecimento jurídico para consolidar operações financeiras, comerciais, tributárias ou similares, sem que essa atividade tenha relação direta com um litígio,ou processo.^[6]

A análise da normativa internacional sobre o tema revela a tendência de exonerar apenas os primeiros do dever de comunicação – para respeitar o princípio da confidencialidade que pauta a relação advogado/cliente. A Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (2005) indica como atividade sensível à lavagem de dinheiro o trabalho dos “notários e outros profissionais forenses independentes” quando participem de transações financeiras ou empresariais e prestem serviços de consultoria fiscal onde exista um risco mais acentuado de seus serviços sejam usados de forma abusiva para efeitos de branqueamento de capitais (art. 2.º, 3, b).

No entanto, o mesmo diploma exclui de forma patente alguns profissionais, nos seguintes termos: “os Estados-Membros não são obrigados a aplicar o parágrafo anterior (obrigações referentes às comunicações obrigatórias) quando notários, membros de profissões jurídicas independentes, auditores, técnicos de contas externos ou consultores fiscais estiverem a determinar a situação jurídica de um cliente ou a exercer a sua missão de defesa ou de representação desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial, inclusivamente quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial.” (art. 9.º, 5).

O GAFI segue a mesma linha, ao indicar como obrigados apenas os advogados “que preparem ou efetuem operações para os clientes, no âmbito da compra e venda de imóveis, da gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos do cliente, da gestão de contas bancárias, de poupança ou de valores mobiliários, da organização de contribuições destinadas à criação, exploração ou gestão de sociedades, da criação, exploração ou gestão de pessoas colectivas ou de entidades sem personalidade jurídica e compra e venda de entidades comerciais” (Recomendação 22).^[7]

Percebe-se nos documentos uma faculdade aos Estados para que afastem profissionais de contencioso das obrigações de comunicação, especialmente quando as informações foram recebidas no exercício de consultoria processual (determinar a situação jurídica do cliente) ou em representação processual direta, inclusive quando se trate de conselhos relativos à forma de instaurar ou evitar um processo judicial. O GAFI JÁ definiu os profissionais excluídos da obrigação de comunicar: aqueles que recebem informações quando apreciam a situação jurídica do seu cliente, ou quando defendem ou representam o cliente, no âmbito de processos judiciais, administrativos, de arbitragem ou de mediação (Nota interpretativa da antiga Recomendação 16).^[8] 

Em outras palavras, segundo os documentos internacionais de referência sobre o tema, os profissionais de contencioso ou consultivos para contencioso – ou aqueles consultados para determinar a situação jurídica do cliente diante de possíveis conflitos^[9] – estariam desobrigados, enquanto os demais devem prestar informações sobre atos suspeitos de lavagem de dinheiro que cheguem ao seu conhecimento.^[10]

A dualidade exposta também pode ser verificada no Brasil. Há advogados que exercem atividades de representação ou consultoria e aqueles que colaboram materialmente com operações comerciais e financeiras.

No que concerne ao dever de comunicar e de registrar dados de clientes, parece que os advogados de representação ou de consultoria estão exonerados.^[11] Sua atividade não se amolda àquela descrita no art. 9.º, XIV, e não poderia ser diferente, uma vez que os atos típicos de advocacia – em especial o exercício do direito de defesa - só podem ser praticados diante da mais absoluta relação de confiança e transparência entre advogado e cliente, e a imposição ao primeiro do dever de comunicar às autoridades qualquer suspeita de ilícito impede que o segundo exponha fatos, documentos e impressões sobre sua situação em toda sua plenitude.^[12] E o obscurantismo daí advindo afeta qualquer orientação ou  defesa, pois sem informações confiáveis não se constrói uma linha de argumentação coerente ou se presta consultoria fiável.

Assim, exoneração do dever de comunicação não se limita aos casos de representação, mas também se estende ao advogado consultado pelo réu para orientá-lo em processo administrativo ou judicial específico ou para determinar sua situação jurídica (mesmo que independente de um processo específico).^[13] Como ilustra De Grandis, é o caso do advogado procurado por cliente para prestar orientação sobre a conveniência de uma delação premiada.^[14] Aqui não se trata de consultoria para realização de transação financeira ou engenharia de negócios, mas do oferecimento de informações para desenvolvimento de estratégia processual ou para a delimitação do contexto jurídico no qual se desenvolve determinada operação. Assim, um parecerista ou um consultor que colaboram com a defesa do réu, orientam sua atuação em processo específico, ou prestam consultoria sobre a situação jurídica de uma pessoa, posição ou operação, necessitam das mais precisas informações para a elaboração de um trabalho completo. E a exigência de comunicar atividades suspeitas às autoridades públicas inibe o fornecimento destas informações, afeta a defesa ou a obtenção de análise legal,.

Ainda que a Lei de Lavagem de Dinheiro estabeleça em seu art.9º um rol de profissionais submetidos à colaboração com as autoridades, e que este rol conste aquele que presta assessoria ou consultoria de qualquer natureza nas atividades ali relacionadas, existe outra Lei da mesma hierarquia (Lei 8.906/94) que regulamenta precisamente um tipo especial de consultoria: a jurídica. Dessa forma, o exercício da atividade consultiva em tal seara – pela regra da especialidade – é regido por este ultimo diploma legal, e apenas subsidiariamente pelo primeiro, onde não exista conflito.

Porém, em relação ao tratamento das informações recebidas em decorrência do exercício da profissão, o conflito aparente de leis existe. Enquanto a Lei de Lavagem de Dinheiro exige a comunicação de operações suspeitas conhecidas em razão da atividade profissional, a Lei 8.906/94 determina o sigilo, autorizando ao advogado a recusa em depor como testemunha sobre fato que constitua sigilo profissional (art.7º, XIX), bem como instituindo a inviolabilidade do escritório, local de trabalho, instrumentos e correspondência, protegendo documentos, mídias, objetos e informações entregues pelo cliente (art.7º, II e §6º), a não ser que o cliente seja formalmente investigado como concorrente para crime praticado pelo advogado.

Ora, se há inviolabilidade das informações do cliente sob custódia do advogado – exceto nos casos em que o advogado está envolvido na prática delitiva – e tal previsão não foi expressamente revogada pela Lei de Lavagem de Dinheiro, não parece possível exigir, ao mesmo tempo, que o profissional disponibilize os mesmos dados às autoridades públicas.

Em outras palavras, as informações passadas pelo cliente em decorrência do exercício de ato privativo da advocacia (representação judicial, assessoria, consultoria ou direção jurídica) são invioláveis e somente poderiam ser repassadas às autoridades diante de previsão legal expressa (que não é o caso da norma sobre lavagem de dinheiro).

Assim, em havendo conflito entre as disposições legais expostas, parece prevalecer a regra da inviolabilidade e do sigilo, pelo princípio da especialidade. Fosse a Lei de Lavagem expressa sobre o dever do advogado de comunicar operações suspeitas, poder-se-ia reconhecer sua superveniência e a relativização da inviolabilidade prevista no Estatuto da Advocacia. Ocorre que o dever de comunicação previsto na Lei de Lavagem é genérico, direcionado às “pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza” nas operações previstas no inciso XIV. Em suma, não menciona expressamente o advogado.

Como ensina Maximiliano, em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, que prepondera sobre ele (in toto jure generi per speciem derrogatur, et illud potissimum habetur quod as speciem directum est).^[15] A obrigação genérica de comunicação é afastada diante da especialidade do sigilo dirigida ao advogado. Não se discute aqui a importância desta ou daquela disposição legal, nem se faz qualquer análise meritória sobre seu conteúdo. A solução do conflito se faz pela regra da especialidade, concluindo-se pela vigência do dever de sigilo em sobreposição ao dever genérico de comunicar previsto no diploma em estudo.

Mas, se adentrarmos ao mérito, a imposição do dever de comunicar ao advogado que exerce funções típicas previstas no Estatuto macula profundamente relação de confiança entre o profissional e o cliente, e, por consequência, obstaculariza o regular exercício da profissão. Como atesta Barros, “beira a insensatez pretender que o advogado vá denunciar as atividades de seu cliente às autoridades pertencentes aos organismos públicos que controlam as atividades econômico-financeiras do país”.^[16] Não pode o advogado se tornar um “policial encoberto sob o manto da relação profissional”.^[17] Uma coisa é a imposição do dever de abstenção ao advogado, vedando sua colaboração com qualquer ato de lavagem de dinheiro. Outra diferente é tratá-lo como informante para o combate do delito, situação que impede – de antemão – a construção de qualquer mínimo vínculo de confiança entre ele e o cliente, imprescindível para a atividade profissional.

Mais. A exigência de comunicação do advogado macula o principio de que o réu não deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). De nada adianta garantir ao cidadão o direito de não autoincriminação e exigir do depositário legal de sua confiança a notificação às autoridades de qualquer irregularidade.^[18]

Por outro lado, se as atividades do advogado vão além daquelas privativas previstas em lei específica, ou seja, se o causídico age como administrador de bens, ou como gestor de negócios, ou presta consultoria em questão não jurídica, incidem os deveres administrativos previstos na Lei 9.163/98, uma vez que tais atividades extrapolam o âmbito daquelas previstas no Estatuto da Advocacia.

Em outras palavras, o advogado que exerce as funções típicas e privativas da advocacia, expressas no art.1º da Lei 8.906/94 (postulação judicial, consultoria, assessoria e direção jurídicas) está exonerado das obrigações previstas na lei de lavagem de dinheiro. Aquele que atua em outra seara e presta consultoria distinta da jurídica, tem os deveres impostos pela Lei 9.613/98 (art.9º, XIV).

 

1. 3. Dever de abstenção do advogado em colaborar com atos ilícitos

 

A inexistência do dever de comunicar não torna a advocacia um porto seguro para práticas de lavagem de dinheiro, nem significa a impunidade do profissional que contribui materialmente para tais atos. O advogado, como qualquer outro profissional, deve agir dentro das normas atinentes a sua atividade profissional para que não crie um risco não permitido de lavagem, e não lhe seja imputado qualquer resultado típico.

Nesse sentido, o advogado não tem o dever de comunicar atos suspeitos de lavagem, mas tem o dever de se abster de contribuir com eles.^[19] Caso viole as normas de cuidado e tenha dolo de colaborar com o crime, será punido, ao menos a título de participação. As normas de cuidado inerentes à profissão consistem nas regras institucionais e técnicas vigentes, bem como no dever normal de diligência. Este último será descumprido nos casos em que o causídico age dentro das regras profissionais, mas tem conhecimento especial e inequívoco de que sua atividade contribui causalmente para atos de lavagem de dinheiro. Nessas hipóteses, a previsibilidade clara do mascaramento e a exigibilidade da norma de cuidado revelam o risco não permitido, logo, haverá participação punível na lavagem de dinheiro.

Assim, por exemplo, a Lei 8.906/94 prevê ser infração disciplinar o ato de prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la (art.34, XVII) ou solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta (XVIII). Assim, se tal ato contribuir para o crime de lavagem de dinheiro, haverá participação – desde que presente o dolo de colaboração.

Note-se: não se exige que o advogado se certifique permanentemente de que todos os atos com os quais contribui – ou os valores objeto de sua atuação - sejam lícitos. Isso não é sua função e nem se espera tal fiscalização permanente do profissional. Há uma presunção de legalidade da origem dos bens, e do uso de seus serviços, que pode ser afastada diante de elementos que revelem o contrário. O que se impõe ao advogado é a abstenção, a não atuação, quando toma conhecimento claro de que sua assessoria será usada para mascarar bens oriundos de infração penal.

Se o profissional ainda assim agir, essa conduta perde o caráter neutro e cria-se o risco não permitido. No entanto, como já frisado, não basta que o advogado conheça a procedência ilícita do dinheiro. É imprescindível a constatação de que o trabalho colaborou causalmente para a lavagem. Assim, se o advogado tem ciência de que a operação que estrutura será utilizada para lavagem de dinheiro, , ele será participe do delito, desde que sua execução delitiva tenha inicio (vale lembrar que a punição da participação exige ao menos o início da execução – CP, art. 31).

 

1. 4. A questão dos honorários maculados

 

Por fim, resta analisar o comportamento do advogado que recebe dinheiro de origem infracional como pagamento de honorários pelos serviços prestados.^[20]

Essa situação foi objeto de conhecida decisão judicial na Alemanha, pela qual o Tribunal Superior de Hamburgo (Oberlandesgericht) entendeu não haver lavagem de dinheiro no caso de advogado acusado de receber honorários oriundos do tráfico de drogas para defender uma cliente. O Tribunal baseou sua decisão no direito fundamental de livre escolha do defensor por parte do réu, e o adequado exercício da defesa por parte do profissional (decisão do Oberlandesgericht de Hamburgo de 06.01.2000).^[21] Ocorre que em outro caso similar, o Tribunal Constitucional do mesmo país (Bundesverfassungsgericht – BVerfg), em 30.03.2004, caracterizou como lavagem de dinheiro o recebimento de honorários por advogados que conheciam de forma segura (dolo direto) sua origem delitiva.^[22]

Embora as decisões tenham por base ordenamento jurídico distinto do nosso, os princípios discutidos são perfeitamente reconhecíveis e adequados ao sistema jurídico pátrio. Sob essa ótica, parece correta a primeira solução da jurisprudência alemã, que assegura o recebimento dos honorários – mesmo que maculados – e afasta sua ilicitude diante da importância do direito de defesa e de livre escolha do advogado.

Se observarmos com cuidado a lei brasileira de lavagem de dinheiro, o recebimento de honorários maculados não é conduta típica. Não se trata de ocultação ou dissimulação (art. 1.º, caput). O dinheiro recebido por profissional liberal, em contraprestação a serviços realmente efetuados, com a regular emissão de nota fiscal, não contribui para mascarar o bem, uma vez que seu destino é conhecido. Não há ato objetivo de lavagem do dinheiro. A transparência/formalidade do pagamento afasta a incidência do dispositivo.^[23]

Também não existem as demais formas típicas (§ 1.º e § 2.º) porque ausente a intenção de ocultar ou dissimular no recebimento do pagamento, elemento subjetivo inerente aos tipos penais em comento, como já discutido. O advogado almeja apenas a remuneração por seus serviços e o fato de receber formalmente os valores aponta para a inexistência de qualquer vontade de contribuir para o seu encobrimento. Como já indicado, o mero beneficiário dos valores lavados não participa do crime, mesmo que saiba de sua prática. O ato de gastar o dinheiro é mero exaurimento do tipo de lavagem, não integra o delito.^[24] E isso parece valer para o advogado contencioso e para o operacional, pois o recebimento de honorários é relacionado com a prestação do serviço em si e não com o conteúdo do serviço prestado.^[25]

Diferente a situação do advogado que recebe os valores a titulo de honorários e devolve parte deles como suposto empréstimo ou pagamento de serviços inexistentes ao cliente, contribuindo para seu mascaramento.^[26] Nesse caso a conduta do profissional consolida o ato de reciclagem, caracterizando-se tipicamente a lavagem de dinheiro.

1. 5. Conclusão

 

De todo o exposto, temos:

1.  O advogado que exerce atividades típicas previstas no Estatuto da OAB, seja de representação, seja de consultoria jurídica, não tem o dever de comunicar atividades ilícitas ou suspeitas que cheguem ao seu conhecimento por esta via, uma vez que a inviolabilidade das informações do cliente é protegida em lei especial;
2.  O advogado que exerce atividades profissionais distintas daquelas consideradas como típicas da advocacia (ex. gestão de bens), está obrigado a cumprir o determinado nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98, desde que esta atividade seja uma daquelas previstas no art.9º do mesmo diploma legal;
3.  O advogado deve se abster de participar ou colaborar em atos suspeitos de lavagem de dinheiro, uma vez que tal atividade é punível nos termos do art.29 do Código Penal;
4.  O recebimento de honorários maculados tem inúmeras implicações jurídicas, mas não configura ato de lavagem de dinheiro, a não ser que o profissional use a aparência da prestação de serviços para reciclar valores sujos.