DSC_0003_thumbStael Sena Lima¹

A análise das contradições entre funções declaradas e não declaradas da Liberdade de Informar e o Direito à Informação no contexto da práxis contemporânea dos meios de comunicação públicos e privados, sob o prisma constitucional, tem chamado a atenção do universo acadêmico e político.

Atualmente, o Direito à Informação, implícita ou explicitamente, está previsto nas Constituições da maioria dos países democráticos no âmbito dos direitos e garantias fundamentais. O fato incontroverso é que os meios de comunicação influem fortemente sobre a conduta individual, coletiva e difusa. Assim considerada, a Liberdade de Informar e o Direito à Informação Verdadeira apresentam-se como faces de uma mesma moeda quando analisadas sob o prisma de Direito Humano Fundamental.

Presentemente, a Liberdade de Informar tem a sua concretização fortemente condicionada pelo mercado, cumprindo, por óbvio, funções políticas, sociais e econômicas. O que parece predominar em certas circunstâncias e conjunturas é o interesse ligado à vantagens imediatas, evidentes ou não, e não propriamente em informar a verdade dos fatos ou atos veiculados na mídia.

Com feito, neste breve artigo, parte-se do pressuposto de que o Direito à Informação Verdadeira constitui um Direito Humano Fundamental na contemporaneidade e, em razão disso, legitima a liberdade de informar. O tema objeto desta breve abordagem, portanto, pode ser justificado sob plurais ângulos, figurando entre os mais importantes da atualidade, haja vista os usos que se fazem da liberdade de informar e suas consequências sobre o universo individual, coletivo e difuso no âmbito da sociedade.

O objetivo preliminar deste, por conseguinte, é demonstrar   que o Direito à Informação Verdadeira, em geral, enquanto direito humano fundamental, constitui substrato legitimador da liberdade de informar na contemporaneidade. Por este prisma e para propiciar musculatura à importância do tema, poder-se-ia ofertar três indagações iniciais: a) quais os limites da liberdade de informar com relação ao direito de informação verdadeira nos termos expostos acima?; b) quais os critérios ideais e reais da liberdade de informar em conexão com o Direito à Informação no contexto dos efeitos políticos?; e c) quais são os instrumentos jurídicos de controle da liberdade de informar no confronto com o Direito à Informação Verdadeira?

O conjunto das indagações supra tem o objetivo de deslanchar, além dos debates naturais, lineamentos teóricos de natureza jurídica e ética para o desenvolvimento de propostas aptas a diminuir e superar o conflito existente entre a Liberdade de Informar e o Direito à Informação Verdadeira, levando em conta o poder que os meios de comunicação exercem sobre a consciência e conduta do cidadão, em geral, nos planos individual, coletivo e difuso.

Doutro ângulo, não há mais dúvida que a liberdade de informar não pode ser irrestrita. Há de existir critérios éticos e meios jurídicos norteadores para o seu pleno exercício - privado ou público, gratuito ou oneroso. Visto que o Direito à Informação Verdadeira, a nosso ver, constitui um direito individual, coletivo e difuso perante às luzes da Constituição Federal de 1988.

Está claro, perante o exposto, que a legitimidade do exercício do Direito à Informação fica fragilizada quando se veicula informação falsa e manipulada sobre fatos e atos - locais, regionais e mundiais - pelos meios de comunicação privados ou públicos. De modo que, resumindo a problemática nos limites deste artigo, pode-se reiterar que todo cidadão tem o direito individual, coletivo e difuso à informação verdadeira, sendo abuso no exercício da liberdade de informar olvidar a verdade dos fatos e atos divulgados pela mídia. É necessário, portanto,  investigar e apurar previamente a veracidade dos fatos e atos, antes de divulgá-los.

1. Stael Sena Lima, é advogado, Secretário geral da Escola Superior de Advocacia da OAB do Pará,  Pós-graduado em Direito, UFPA (Universidade Federal do Pará), Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, UMSA (Universidad del Museu Argentino).

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claudia_2O assunto em tela tende a ficar, ao passar do tempo, mais pacífico, porém ainda gera dúvidas e inseguranças para os que militam na área do Direito Público, mais especificamente com Licitações.

Cabe aqui uma breve abordagem do assunto, no que concerne a sua legislação e amparo doutrinário e jurisprudencial.

A maior dificuldade é caracterizar uma licitação como Internacional, pois para que assim seja considerada deverá obrigatoriamente seguir algumas regras, como as abaixo, por exemplo:

As concorrências de âmbito internacional devem:

  1. a) ser amplamente divulgadas no exterior; 
  2. b) o edital deverá estar devidamente ajustado às diretrizes da política monetária e do comércio exterior; 
  3. c) atender às estipulações dos órgãos competentes, em especial do Banco Central  do Brasil e do Ministério da Fazenda.  
  4. a documentação apresentada por empresas estrangeiras nas concorrências internacionais deverá ser autenticada pelos respectivos consulados e traduzida por tradutor juramentado;
  5. contemporizar as diretrizes de financiamento internacional as normas brasileiras, durante as negociações do empréstimo internacional, para formalização do Edital e seus anexos.

Estas exigências estão definidas, com base no §5º do art. 42 da Lei de Licitações e demais normativas pertinentes.

Nas licitações internacionais a modalidade a ser usada é a concorrência internacional podendo participar empresas nacionais e estrangeiras.

Da legislação acima verifica-se que a Lei de licitações ampara a Licitação Internacional no que concerne a captação de recursos em organismos internacionais, tendo a mesma como limite as regras constitucionais e os Princípios Gerais de Direito Constitucional e Administrativos.

A flexibilização da legislação pátria tem como fundamento o fato de permitir que o país concretize ações vantajosas por meio de acordos internacionais, resguardando o interesse público, protegido pelas Normas Ordinárias e pela Constituição Federal.

Ressalte-se que há vários tipos de negociação entre governos para captação de recursos, mitigando a aplicação da Lei de Licitações, como a observância das Normas do BIRD – Banco Mundial, os Guidelines ou Diretrizes do órgão financiador, como a JICA, dentre outros.

A pacificação da doutrina gera um certo conforto na realização destes acordos, que são demorados, pela sua própria essência.

A zona de conforto para estas transações baseiam-se em decisões como a abixo transcrita:

 

Apelação 95.01.019153-2 do TRF 1º Região decidiu acatar as diretrizes do BIRD, desde que:
“- Sua aplicação seja indispensável para o financiamento, e esteja estabelecida no contrato de empréstimo aprovado pelo Senado e, conforme o caso, pelas assembléias legislativas, câmara, etc.
- Estejam estabelecidas previamente no edital, com justificativa prévia da autoridade administrativa.
- Não afrontem os princípios constitucionais (art. 37 e seu inciso XXI).”

 

Para o Professor Marçal Justen Filho:

 

Se existirem normas de direito internacional público, provenientes de tratados internacionais ratificados pelo Congresso Nacional, elas se integrarão no direito interno.(...).O edital deverá respeitar tratados e convenções internacionais vigentes no Brasil, assim como decisões proferidas no plano do direito internacional público.
(...) Na medida em que esses organismos tenham previstos critérios específicos para julgamento das propostas, será possível escapar ao modelo da Lei n° 8.666, desde que o edital dispusesse minuciosamente sobre o tema. Isso não significa, obviamente, autorização para superaram-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República. O artigo 42, § 5°, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas. Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas(...)”.FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo : Editora Dialética, 2004, p. 406.

 

Para que uma empresa estrangeira participe de uma Licitação Internacional é imprescindível que esta possua um representante legal no país, que possa receber citações e atuar administrativamente e judicialmente em nome da empresa. Art. 32, §4º da Lei de Licitações.

A Licitação Internacional é tratada na Lei  8.666/93, no seu art. 42.

Art. 42.  Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1o Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.

§ 2o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento.

§ 3o As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4o Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.

§ 5o Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

§ 6o As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.

A nossa Carta Magna, no seu art. 52 faz referência ao assunto:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

(...)

VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

O Tribunal de Contas da União vem interferindo nestas licitações, como demonstrado abaixo.

Logo, tem-se como licitação internacional aquela que cumpre com os ditames da Lei 8.666/93, art. 32, §4º, art. 42 e seus parágrafos, bem como as que seguem os Guidelines das entidades financiadoras, sempre de acordo com a Constituição Federal de 1988, seguindo os passos de seu art. 52 e correlatos.

È de suma importância explicar que a adoção de diretrizes internacionais de entidades financiadoras e sua contemporização com as normas licitatórias nacionais não fere a soberania nacional nem fragiliza o Governo que se utiliza deste recurso, uma vez que o dinheiro captado será utilizado de forma transparente, seguindo os Princípios da Eficiência, da Transparência e da República, beneficiando o que realmente importa, que é a população.

“De se destacar, ainda, que restou claro quando da prolação da Decisão nº 1.640/2002 - Plenário - TCU, que desde que não haja afronta à Constituição Federal, bem assim à legislação vigente no País, que os normativos de órgãos financiadores internacionais poderiam ser utilizados em nossos procedimentos licitatórios”. (TCU – Acórdão 1.514/2003 – Plenário.

Como visto, a licitação para ser considerada como INTERNACIONAL tem que seguir passos obrigatórios, já mencionados, levando-se em consideração os aspectos da captação de recursos como as exigências para participação de empresas estrangeiras.

Cabe aqui uma ressalva no que diz respeito a participação de empresas estrangeiras em licitações que não contemplem as exigências de cunho internacional. Pois bem, o fato da participação destas empresas não transmuta a licitação nacional em internacional, pois a Administração não elaborou o certame com vistas a atender a internacionalidade da licitação, desde sua fase interna, de formação.

Claudia Bitar - Advogada - Professora Licenciada da FACI – Direito Administrativo. Mestranda do Curso de Aspectos Jurídicos da Bioética, pela UMSA – Buenos Aires.

 

 

Denis_Foto_Blog_004Foi preciso uma ação judicial com pedido de nulidade de cláusula contratual, cumulada com indenização por danos materiais e morais, ajuizada pela família de uma mulher, que faleceu em decorrência de câncer no útero, para conter a fúria de um plano de saúde, que mercantilizando a saúde humana, só visava o lucro em detrimento da desventura da paciente.

A enferma, acometida de câncer no útero, ficou internada em UTI de um Hospital conveniado ao plano de saúde, que pagava devidamente em dia. Contudo, no décimo quinto dia de internação, a mantenedora do plano recusou-se a custear o restante do tratamento. Alegava que havia sido atingido o limite máximo de custeio de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), nos termos da cláusula VI, § 2º, do contrato celebrado entre as partes.

De pronto, percebe-se o caráter abusivo da referida cláusula, ao limitar o valor de cobertura para tratamento médico-hospitalar, como se uma doença fatal tivesse limites. Essa cláusula do contrato do plano de saúde viola os arts. 4º, I e III, 6º, IV e VIII, 46, 47, 51, § 1º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor.

Somente com uma decisão liminar, o plano de saúde pagou as despesas médicas até o falecimento da paciente. No processo judicial, o plano ainda teve o disparate de apresentar defesa em forma de reconvenção, pedindo ressarcimento das despesas pagas, além do limite estabelecido no contrato, o que foi deferido pelo Judiciário Paulista.

Talvez por influência e pressão do centro econômico-financeiro ao qual está próximo, o Judiciário de São Paulo considerou legal a cláusula limitativa de custos. Em primeiro e segundo graus, os magistrados entenderam que não havia abuso, porque a cláusula estava apresentada com clareza e transparência, de forma que a contratante teve pleno conhecimento da limitação, foi a aplicação desmesurada do princípio da força obrigatória dos contratos, do “pacta sunt servanda”, ou seja, os pactos devem ser respeitados, independentemente de abuso contido nas cláusulas.

O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial nº 735.750 – SP, sob a relatoria do ministro Raul Araújo, integrante da Quarta Turma. O cerne da controvérsia cingiu-se à análise da existência de abuso, na cláusula constante do contrato de plano de saúde, que previa limite de valor, para cobertura de tratamento médico-hospitalar.

Felizmente, ao fazer nova valoração dos critérios jurídicos de formação da convicção do julgador, resolvendo a lide, o STJ entendeu que o Plano de saúde não pode fixar limite de despesa hospitalar. Inclinou-se por considerar abusiva a cláusula, que limitava despesa com internação hospitalar. Portanto, não pode haver limite monetário, de cobertura para as despesas hospitalares, tampouco limite de tempo de internação.

A cláusula era abusiva, inclusive por estabelecer montante muito reduzido, (R$ 6.500) incompatível com o próprio objeto do contrato de plano de saúde, consideradas as normais expectativas de custo dos serviços médico-hospitalares. Na visão do relator, o valor era reconhecidamente ínfimo, considerando internação em unidade de terapia intensiva. E o bem segurado é a saúde humana, sendo inviável a fixação de um valor monetário determinado, como acontece com o seguro de bens materiais.

Foi também determinante para o bom desfecho do julgamento, a observância dos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e da dignidade humana, que se sobrepôs ao princípio do “pacta sunt servanda”.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais e materiais, foi julgado sob a ótica da recusa pela seguradora à cobertura do tratamento médico-hospitalar.

O simples inadimplemento contratual não gera danos morais. Entretanto, foi reconhecida a existência de injusta e abusiva recusa de cobertura, pela operadora de saúde. E no caso em apreço, a corte entendeu que houve dano moral pela aflição causada à contratante-consumidora.

Para alívio da recorrente e de muitos consumidores que se encontram nessa mesma situação, à unanimidade foi dado provimento ao recurso especial, para julgar procedente os pedidos da família e improcedente a reconvenção do plano de saúde. Foi decretada a nulidade da cláusula contratual limitativa, pois abusiva. E o plano de saúde foi condenado a indenizar os danos materiais decorrentes do tratamento da segurada, deduzidas as despesas já pagas pelo plano, e também indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil reais.

Espera-se que a partir desse julgado, com esse novo paradigma, os planos de saúde venham a rever seus contratos com esse tipo de cláusula reconhecidamente abusiva. E os consumidores devem ficar atentos, para não se submeter a contratos com cláusulas abusivas, imposto no mercado da saúde humana.

Denis Farias é advogado.

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Mrio_estdio_formatura_-_Copy_thumbA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SEGURIDADE SOCIAL – ASPECTOS HISTÓRICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL –

Mário Antônio Meirelles[1]

 1. Introdução.

 O presente trabalho, sem pretensão de esgotar a matéria, vem, por diante, expor uma síntese do contexto histórico da Seguridade Social, tratando, apenas de passagem, em âmbito mundial e, posteriormente, dando ênfase às particularidades do aspecto nacional, para chegar-se, por fim, na Constituição de 1988, a qual transformou o sistema de proteção social no Brasil.

Outrossim, apresentar-se-á uma breve composição dos períodos de Seguridade Social no país, entendendo de forma agrupada as características evolutivas deste instituto, que surgiu com a finalidade de resguardar um sentimento humano intrínseco, o qual nos acompanha desde as épocas mais remotas, devido à própria experiência do indivíduo com a indigência, ou seja, as privações, o sofrimento, a penúria, sentimento este de se resguardar do infortúnio.

O estudo da história do Direito previdenciário revela-se muito importante, na medida em que permite o entendimento de vários institutos contemporâneos de seguridade, mostrando, dessarte, de forma evidente a participação crescente do Estado visando a proteção da sociedade de maneira contundente.

 

2. Origem do Direito Previdenciário.

Com o advento da revolução industrial, iniciada no século XVIII, tendo se expandido pelo mundo a partir do século XIX, desencadeou-se uma intensa otimização da produção, devido à implementação de máquinas, as quais atuavam em escala significantemente superior ao trabalho humano, substituindo-se, desta forma, a manufatura pela chamada maquinofatura. Formaram-se, com isso, a classe que não mais produzia a partir de sua própria obtenção de matéria-prima, desempenhando todo o processo produtivo, mas, sim, trabalhavam para os donos das máquinas, os quais conquistavam todo o lucro.

Isto foi cada vez mais acentuado em virtude do papel irrefutável da indústria na necessidade de se atender às exigências de um país em expansão.

Contudo, ainda precisava-se que homens operassem estas máquinas, ou seja, era fator irremediável que a mão-de-obra atuasse em conjunto para que as máquinas pudessem operar. Destarte, em virtude das inúmeras ocorrências de acidentes de trabalho, bem como do desenvolvimento da sociedade, percebeu-se não poder um ser humano pôr sua vida e incolumidade em risco, sem que se pudesse resguardar-se de quaisquer infortúnios eminentes. Nesse contexto, a classe operária deu fruto ao Direito Previdenciário.

O período de formação desse novo ramo do Direito, que visa à cobertura dos “riscos sociais, tomada a expressão no seu sentido comum de acontecimento incertus an e incertus quando que acarrete uma situação de impossibilidade de sustento próprio e da família”[2], encerrou-se com o advento da 1ª guerra mundial.

A previdência social não pretende uma função indenizatória, mas de alívio da necessidade social, fornecendo ao trabalhador não prestações equivalentes àquelas que ele tinha antes do evento, mas somente correspondentes a um mínimo vital.

O indivíduo, ao longo da história, sempre esteve exposto à indigência, seja individual (ócio, delinqüência) ou social (desemprego, doença, incapacidade para o trabalho etc), daí o sentimento de receio do porvir sempre ter habitado os temores humanos desde as épocas mais remotas, por efeito de seu próprio instinto de sobrevivência.

Em um primeiro momento, a proteção contra infortúnios tinha caráter familiar, ou seja, os novos ajudando os mais idosos.

A visão de proteção como fruto da natureza humana denota um traço individual ou familiar, contudo, certas vezes, as circunstancias externas ou internas não permitiam a cumulação de recursos para serem utilizados em períodos de necessidade. Introduz-se, então, a importância das técnicas coletivas de proteção social.

 

3. A Evolução no Mundo.

Deste modo, registram-se ao longo da história vários sistemas, os quais compõem a gênese do Direito Previdenciário, um tanto mais primitivos, se comparados ao nosso complexo sistema contemporâneo, todavia, já demonstrando este receio do infortúnio.

Tem-se como exemplo a Grécia, com a formação das sociedades de mútua ajuda conhecidas como “éranoi”. Exigiam contribuições regulares e possuiam a finalidade de conceder empréstimos sem juros aos participantes nos quais se encontravam em necessidade.  

Em Roma, havia as associações chamadas “collegia” ou “sodalitia”, que por contribuições dos associados asseguravam as despesas funerárias dos “sócios”.[3]

Ainda em Roma, existia o instituto da pater famílias, que tinha como obrigação, prestar assistência aos servos e clientes por meio de uma associação mediante contribuição. Seguindo essa vertente, encontrava-se o exército romano, que guardava duas partes de cada sete do salário do soldado e este, quando se aposentava, recebia as economias junto com um pedaço de terra.[4]

Miguel Horvath, bem como Sérgio Pinto Martins, asseveram, outrossim, a mais remota preocupação com o infortúnio através da celebração do primeiro contrato de seguro marítimo em 1344, posteriormente, surgindo a cobertura de riscos contra incêndios.

A senda evolutiva da seguridade social continuou e atenta-se para a existência do instituto também na baixa idade média, com a Poor Relief Act, de 1601, a qual caracterizava-se como uma espécie de lei de amparo aos pobres, constituindo contribuições obrigatórias para fins sociais, tendo a paróquia o dever de auxiliar o indigente, assim como os juízes detinham o poder de lançar um imposto de caridade e designar inspetores para auditar as paróquias. Este é considerado o primeiro ato relativo à assistência social.

Na Prússia, atual Alemanha, em 1883, instituiu-se o primeiro sistema de seguro social pelo chanceler Otto Von Bismarck, tendo caráter eminentemente político. Em decorrência da crise industrial, os movimentos socialistas encontravam-se fortalecidos e a medida visava obter a consagração social. Isto culminou com o surgimento do Código de seguro social alemão em 1911.

As Leis idealizadas por Bismarck foram gradativamente sendo implantadas. Em 1883, a Lei do seguro-doença, custeada pelo empregado, empregador e Estado; em 1884, a Lei do Acidente de trabalho, custeada pelos empregados; 1889, com a Lei do seguro invalidez e idade, custeada pelos trabalhadores, empregadores e Estado.

A Encíclica “Rerum Novarum” do Papa Leão XIII, em 1891, analisa a situação dos pobres e trabalhadores nos países industrializados, estabelecendo um conjunto de princípios orientadores para operários e patrões. Outras encíclicas importantes foram a “Qadragesimo Anno” (1931) e “Divini Redemptoris” (1937).

A Inglaterra também seguiu a tendência e promulgou em 1897 o “Workman’s Compensation Act”, constituindo seguro obrigatório contra acidente de trabalho, tendo estabelecido a responsabilidade objetiva do empregador na reparação dos danos por acidentes laborais. E posteriormente, a “Old Age Pensions”, em 1908, concedia pensão aos maiores de 70 (setenta) anos independentemente de contribuição.

O México inaugura, então, uma nova fase, denominada de constitucionalismo social, em que os países começaram a tratar em suas Constituições de Direitos sociais, trabalhistas e econômicos, incluindo-se, não obstante, os Direitos previdenciários. A Constituição mexicana consolidou-se pioneira desta nova fase, em 1917, ao tratar do assunto em seu artigo 123; seguida, no ano seguinte, da Constituição soviética de 1918, que tratava de Direitos previdenciários.

Os EUA, com a influência da política do New Deal (Wellfare Sate), teve, por seu Congresso, aprovado o Social Security Act, amparando idosos e instituindo, também, o auxílio-desemprego.

O período de universalização da Previdência corresponde, obviamente, ao seu período de expansão geográfica, tendo como ápice o Tratado de Versalhes de 1919, que criou a OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Foi em meio a Segunda Guerra Mundial que se deu início ao período de consolidação da Previdência Social, na medida em que havia a necessidade de reconstrução dos países envolvidos no conflito e de assegurar-se o mínimo de bem-estar social. Neste período, um grande exemplo é o plano Beveridge, que reestruturou o sistema inglês de previdência, criando um conceito mais abrangente de previdência.

Esse plano surgiu de um relatório de mesmo nome e caracterizou-se como a gênese da seguridade social, na medida em que o Estado não mais zelava apenas do seguro social, mas das ações na áreas de saúde e assistência social.[5]

Finalmente, em um estágio mais atual, destaca-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, dispondo em seus artigos 22, 25 e 28 o Direito à segurança social.

E, em 1952, a Convenção nº 102 da OIT (Organização Internacional do Trabalho, criada em 1919), a respeito de normas mínimas para a seguridade.

 

4. A Evolução no Brasil.

Far-se-á, nessa oportunidade, uma exposição cronológica a respeito da evolução da seguridade social em nosso país.

Em 1543, é fundada a Santa Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, a qual visava à entrega de prestações assistenciais. Paralelamente, foi criado o plano de pensão para seus empregados que estendeu-se para as Santa Casas do Rio de Janeiro e de Salvador, abrangendo, ainda, os empregados das Ordens Terceiras e outras que mantinham hospitais, asilos, orfanatos e casas de amparo a seus associados e desvalidos.

Posteriormente, o Príncipe Regente D. João VI aprova, em 23 de setembro de 1793, o Plano dos Oficiais da Marinha que assegurava pensão às viúvas dos oficiais falecidos. Além disso, tinha custeio equivalente a desconto de um dia de vencimento, vigorando por mais de cem anos.

Em 1821, Dom Pedro de Alcântara concedeu aposentadoria aos mestres e professores, após 30 (trinta) anos de serviço, não obstante, assegurou abono de ¼ dos ganhos aos que continuassem em atividade.

 

4.1. A Constituição de 1824.

A Constituição Pátria de 1824 não dispunha de específicas cláusulas de seguridade social, até porque, nesta época, não se havia adentrado na fase do constitucionalismo social inaugurado pelos mexicanos, em 1917, conforme já dito anteriormente. Há uma única disposição de mera pertinência no artigo 179, tratando dos socorros públicos para a assistência da população carente.

Segundo Horvath Júnior, esta previsão constitucional, não teve aplicação prática, servindo apenas no plano filosófico para remediar a miséria criada pelo dogma da liberdade e da igualdade.

Em 10 de janeiro de 1935, foi expedido decreto que aprovou os Estatutos do Montepio da Economia dos Servidores do Estado (MONGERAL), sendo relevante sua citação, haja vista ter sido a entidade de previdência privada no país.

A Lei nº. 3.397, de 24.11.1888, trata das despesas gerais da Monarquia para o exercício subsequente e prevê a criação de uma caixa de socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado.

Em 1889, após a proclamação da República, inicia-se um movimento de proteção associativa de vários segmentos da sociedade brasileira, surgindo o Montepio obrigatório para os empregados dos Correios, com a edição do decreto nº 9.212-1 de 1889. Logo em seguida, o Decreto nº 221 de 26.02.1890 estabeleceu aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil.

 

4.2. A Constituição de 1891

A Constituição de 1891 assegura socorros públicos em caso de invalidez no serviço da Nação.

Nesse sentido, a Lei nº 3.724 de 15.01.1919, importante aquisição legislativa, na medida em que promulgou a consagração do acidente de trabalho, tornou obrigatório o pagamento de indenização pelos empregadores em decorrência dos acidentes de trabalho sofridos por seus empregados. Não obstante, determinou a responsabilidade objetiva do empregador, ou seja, independe de culpa ou dolo.

O Decreto Legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, conhecido como Lei Eloy Chaves (daí porque o dia 24 de janeiro é o dia da previdência social), foi a primeira norma a instituir no Brasil a Previdência Social. Determinava a criação de caixas de aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários de nível nacional. Isso se deu pela importância do setor naquela época, já que havia a necessidade de apaziguar as manifestações gerais dos trabalhadores da época. Previa aposentadoria por invalidez ordinária (equivalente à aposentadoria por tempo de serviço), pensão por morte e assistência médica.

O supracitado Decreto recebeu essa denominação pelo fato de o Engenheiro William John Sheldon ter trazido da Argentina um sistema de proteção social aos trabalhadores. Essa Lei foi minuciosamente estudada e adaptada para a realidade brasileira.

Em 4 de julho de 1921, na cidade de Jundiaí, os trabalhadores marcaram uma reunião com o Inspetor Geral da Companhia Paulista de Estradas de Ferro, Francisco Pais Leme Monlevade, que levou o anteprojeto de lei ao então Deputado paulista Eloy Chaves. Este, em um discurso filosófico e quase que poético apresentou o projeto de lei que se transformou na Lei que Leva o seu nome.

Esse Decreto autorizava cada empresa ferroviária existente no país a criar sua Caixa de Aposentadoria e Pensões, bem como concedia o direito de estabilidade aos ferroviários (real objetivo de seu bojo) que tivessem dez anos de empresa, só podendo ser dispensados mediante inquérito para apuração de falta grave, presidido pelo engenheiro da estrada de ferro. Os diaristas de qualquer natureza que executassem serviços de caráter permanente também eram beneficiários.

Nesse mesmo diapasão, os trabalhadores recolhiam 3% sobre seus salários e 1,5% era recolhido pelos usuários de transportes, sendo que o Estado não participava do custeio. Os professores vinculados às escolas mantidas pelas empresas também eram beneficiários.

Por conseguinte, o Decreto Legislativo nº 5.109, de 26.12.1926, estendia os benefícios da Lei aos empregados portuários e marítimos

A partir da década de trinta o sistema previdenciário deixou de ser estruturado por empresa, passando a abranger categorias profissionais.

O Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários foi criado pelo Decreto nº 24.615 de 09 de junho de 1934.

 

4.3. A Constituição de 1934.

Faz a primeira menção expressa aos Direitos Previdenciários. Em seu art. 121, § 1º alínea “h”, previa o custeio tripartite entre trabalhadores, empregadores e Estado, vinculação obrigatória ao sistema com gestão estatal.

Outrossim, a alínea “c”, do inciso XIX, do art. 5º, estabelecia competência da União para fixar as regras de assistência social, enquanto que a competência de zelar pela saúde e assistência públicas era dos Estados-membros, conforme o art. 10, inciso II.

A aposentadoria compulsória, à época, para os funcionários públicos, abrangia os que atingissem a idade de 68 (sessenta e oito) anos, ex vi do art.170, § 3º. O mesmo artigo assegurava a aposentadoria por invalidez, com salário integral, ao funcionário público, o qual detivesse no mínimo 30 (trinta) anos de trabalho (art. 170, § 4º) e o Direito a benefícios integrais ao funcionário público acidentado (art. 170, § 6º).

Nesse período, já existia o princípio de que os proventos da aposentadoria não poderiam exceder os vencimentos da atividade.

Também havia a possibilidade de cumulação de benefícios, desde que houvesse previsão legal, para as pensões de montepio e vantagens de inatividade, ou se resultassem de cargos legalmente acumuláveis.

Com a criação do Instituto de Aposentadoria e pensões dos industriários (IAPI), pela Lei 367 de 1936, os empregados eram segurados obrigatórios, sendo os patrões facultativos.

 

4.4. A Constituição de 1937.

Há a concepção de que a Lei Maior de 1937 regrediu na questão previdenciária ao considerar que o instituto da Previdência Social estva previsto em apenas duas alíneas do art. 137. Na alínea “m”, tratava-se dos seguros por idade, invalidez, de vida e em casos de acidente de trabalho. A alínea “n”, obrigava as associações de trabalhadores a prestar auxílio ou assistência aos seus associados, no que concerne às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes de trabalho e aos seguros sociais.

Foi omissa quanto à participação do Estado no custeio do sistema. Além disso, previa Direitos que pela omissão supracitada nunca puderam ser implantados.

 

4.5. A Constituição de 1946.

Com a Constituição de 1946, iniciou-se uma “sistematização constitucional da matéria previdenciária” [6]. Constava inclusa no mesmo artigo no qual tratava sobre o Direito do Trabalho (art. 157).

Nesta Constituição, é que surge pela primeira vez a expressão “previdência social”, ao invés de “seguro social”.

O inciso XVI do art. 157 consagrava a previdência mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em prol da maternidade e para se remediar as conseqüências da velhice, da invalidez, da doença e da morte.

Esta forma de custeio tríplice foi usada novamente nas Constituições posteriores.

A Lei nº 3.807 de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), unificou a legislação previdenciária entre todos os institutos previdenciários.

A LOPS promoveu a eliminação legislativa das diferenças históricas de tratamento entre os trabalhadores; igualdade no sistema de custeio com a unificação das alíquotas de contribuição incidentes sobre a remuneração do trabalhador (entre 6% e 8%).

O Brasil foi considerado, nessa época, o país de maior proteção previdenciária, na medida em que havia 17 (dezessete) benefícios de caráter obrigatório e estendeu a área de assistência social a outras categorias profissionais.

Algumas diferenças ainda persistiram, como, por exemplo, as prestações relativas à assistência médica, que dependiam da capacidade orçamentária dos respectivos institutos. Ressaltando que a unificação legislativa antecedeu a unificação administrativa dos institutos.[7]

É importante salientar que a LOPS sofreu várias modificações com o Decreto-lei nº 66 de 1966, principalmente quanto à sistemática dos segurados autônomos, prevendo a contribuição da empresa que utiliza o trabalho autônomo.

 

4.6. A Constituição de 1967.

A Constituição de 1967 não inovou em matéria previdenciária, repetindo as disposições da Constituição de 1946. Nesse sentido, o artigo 158 reproduziu as mesmas disposições do art. 157 da Carta Magna de 1946.

A Lei 5.316 do mesmo ano estatizou o seguro contra acidente de trabalho (SAT), o qual substituiu o sistema tradicional, em que ao dano sofrido deve corresponder uma indenização, a cargo do empregador, e transferível à entidade seguradora, mediante contrato de seguro obrigatório, sendo que este risco era em sua maioria controlado por seguradoras privadas.

A exceção consistia nos Institutos dos Marítimos e dos empregados de Transporte de Carga que administravam diretamente o risco acidente do trabalho, funcionando também como seguradoras.

O nosso sistema deixou de ser de risco social para, a partir de 1967, ser de seguro social, abandonando a idéia de contrato de seguro do Direito Civil.

O Decreto-lei nº 367 de 1968 tratou da contagem do tempo de serviço dos funcionários públicos da União e das autarquias.

Em 1971, a Lei Complementar nº 11 criou o PRORURAL, regulamentando a proteção aos trabalhadores rurais, sendo alterada pela LC nº 16 de 1973.

A seguir, em 1972, a Previdência Social incluiu os empregados domésticos como segurados obrigatórios.

A década de 70 representou período de conquista para os idosos, indivíduos da “terceira idade”, ao contemplar, com as Leis nº. 6.179 e nº 6.243, o amparo previdenciário para os maiores de 70 anos ou inválidos, no valor de um salário mínimo e a concessão de pecúlio ao aposentado que retornava à atividade ou que ingressava na Previdência Social após completar 60 anos de idade, respectivamente.

A Lei nº 6.439 de 1977 instituiu o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social), tendo como objetivo a reorganização da Previdência Social.

O SINPAS destinava-se a integrar as atividades da previdência social, da assistência médica, da assistência social e de gestão administrativa, financeira e patrimonial, entre as entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e da Assistência Social.

O SINPAS era composto pelos órgãos:

a) IAPAS – Instituto de Administração Financeira de Previdência e Assistência Social;

b) INPS – Instituto Nacional de Previdência Social;

c) INAMPS – Instituto Nacional de Assistência médica da Previdência Social;

d) DATAPREV – Empresa de processamento de dados da Previdência Social;

e) LBA – Fundação Legião Brasileira de Assistência;

f) CEME – Central de Medicamentos;

g) FUNABEM – Fundação Nacional de Assistência e Bem Estar do Menor.

Por fim, o Decreto-lei nº 2.283 de 1986, instituiu o Seguro-desemprego.

 

4.7. A Constituição de 1988.

Promulgada em 05.10.1988, teve todo um capítulo que trata da Seguridade Social, estendendo-se do artigo 194 ao 204.

Conhecida como a Constituição da solidariedade e do Bem Estar Social, manteve o custeio tripartite entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal; e entre Trabalhadores e Empregadores.

Apresenta três áreas de atuação: assistência social, assistência à saúde e previdência social.

Em 1990, o SINPAS foi extinto com o Programa de reforma administrativa do governo Collor que unificou o Ministério do trabalho e Previdência Social (MTPS). Ao MTPS ficaram vinculados a DATAPREV e o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social – Autarquia Federal criada pelo Decreto nº 99.350, de 27.06.1990).

Mediante a fusão do IAPAS e do INPS, com a criação do INSS, este passa a ter a finalidade de cobrar as contribuições e pagar os benefícios, não se tendo mais dois órgãos para cada finalidade, mas apenas um só.

A edição da Lei 8.212 de 1991, que dispõe sobre a organização da seguridade social, instituiu o plano de custeio. Enquanto que a Lei nº 8.213 de 1991 dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social.

Somente com a publicação das duas leis supracitadas é que restou regulamentada a matéria constitucional que trata da previdência. A partir das referidas Leis, não mais se encontravam distintos os dois regimes, urbano e rural, passando a se falar apenas no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

A Lei nº 8.689 de 1993 extinguiu o INAMPS, sendo suas funções conferidas ao SUS. No mesmo ano, publicou-se a Lei nº 8.742 que versou sobre a organização da Assistência social.

A LBA e a CBIA (antiga FUNABEM) foram extintas pela Medida Provisória nº 813 de 1995 e depois convertida na Lei 9.649/98. A mesma Medida Provisória extinguiu o Ministério da Previdência Social, criando no seu lugar o Ministério da Previdência e Assistência.

Ainda naquele ano, a Lei nº 9.032 efetivou uma mini-reforma previdenciária, com a extinção de alguns benefícios (ex. salário-natalidade e a figura do dependente designado) e alterou a forma de cálculo de outros (ex. o auxílio acidente teve suas alíquotas unificadas em 50% do salário benefício).

Em 25 de novembro de 1998, foi promulgada a Lei nº 9.715 Dispõe sobre as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP.

Efetivada a Reforma da Previdência Social, por intermédio da Emenda Constitucional de nº 20 de 15.12.1998, foi estabelecida a aposentadoria por tempo de contribuição e não mais por tempo de serviço, exigindo-se, assim, trinta e cinco anos de contribuição do homem e trinta da mulher. O salário-família e o auxílio-reclusão passaram a ser devidos apenas ao dependente do segurado de baixa renda.

A Lei nº 9.876 de 1999, complementa a reforma previdenciária e cria o fator previdenciário, prevendo a expectativa de vida do segurado para cálculo do benefício, tendo como objetivo alcançar o equilíbrio financeiro e de atuação do sistema.

Com efeito, a Lei nº 9.983 de 2000, inseriu vários artigos no Código Penal elencando os crimes previdenciários que, de forma geral, tratam de estelionato, concussão e sonegação fiscal.

As Leis Complementares de nº 108 e 109 vieram regulamentar a previdência complementar.

Não obstante, a Lei nº 10.403 de 2002 alterou as Leis 8.212 e 8.213. No entanto, sua principal alteração foi a inversão do ônus da prova para a comprovação dos requisitos legais para efeito de concessão dos benefícios previdenciários.

Nesse contexto, a MP nº 83 de 2002 (convertida na Lei 10.666/2003), que prevê contribuição adicional para as empresas tomadoras de serviços de cooperado, também vem estabelecer de forma pertinente que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial.

A Medida Provisória nº 103 de 2003, (convertida na Lei nº 10.683/2003) veio fracionar o Ministério da Previdência e Assistência Social em Ministério da Assistência e Promoção Social; e Ministério da Previdência Social.

A Lei nº 10.676/2003 veio dispor sobre o PIS/PASEP (Programa de Integração Social, Formação do Patrimônio do Servidor Público) e da Contribuição para a Seguridade Social (COFINS), devidas pelas sociedades cooperativas em geral.

O salário-maternidade, devido à empregada segurada gestante, passou a ter seu pagamento, por parte da empresa, sendo desta a inteira responsabilidade de comprová-lo, depois do advento da Lei nº 10.710/2003.

Ocorre a Emenda Constitucional nº 41 em 31 de dezembro de 2003, estabelecendo nova reforma previdenciária que atingiu, em primeiro plano, os funcionários públicos.

Esta Emenda previu a substituição da aposentadoria integral pelo Regime proporcional de aposentadoria que não retira, em verdade, a possibilidade de o servidor gozar aposentadoria de acordo com sua última remuneração.

Os servidores públicos ingressados efetivamente antes da promulgação da EC nº 41terão direito à aposentadoria integral.

A Emenda Constitucional nº 47 é uma reforma paralela à Emenda nº 41e fez alterações no art. 201 da Carta Magna, além de tratar da maior parte das regras previdenciárias dos funcionários públicos.

O Decreto nº 6.765, de 10 de fevereiro de 2009, reajustou o teto dos benefícios do RGPS para R$3.218,90, que é o topo do salário de contribuição. O salário-benefício Não poderá, todavia, ser inferior a um salário mínimo (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91.

 

5. Períodos da Seguridade Social no Brasil.

5.1. Período de Implantação ou de Formação.

Lei Eloy Chaves culminando com o Decreto nº 20.465 de 1931, se constituindo no 1º sistema amplo de seguros sociais, cobrindo riscos de invalidez, velhice e morte, concedendo, ainda, assistência hospitalar e aposentadoria ordinária. (tempo de serviço e idade).

 

5.2. Período de Expansão.

Este período se caracterizou quando, não mais havia apenas os montepios dos servidores estatais, mas começaram a se instituir por categoria (marítimos comerciários, bancários, industriários) até a LOPS.

 

5.3. Período da Unificação.

Deu-se, de início, com a Lei orgânica da Previdência Social (LOPS), que cumpriu a missão de unificar a legislação aplicável ao sistema previdenciário pátrio. Todavia, a unificação plena só ocorreu com a formação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).

 

5.4. Período de Reestruturação.

Com a criação do SINPAS (Sistema Integrado Nacional de Previdência Social) em 1977, até a promulgação da Constituição de 1988, a qual implantou o sistema de seguridade social.

 

5.5. Período de Seguridade Social.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988.

Ocorreram mudanças principiológicas, nos valores e no alcance da proteção social no Brasil. O sistema passou a ser regido, dentre outros, pelo princípio da universalidade da cobertura e do atendimento. A proteção foi estendida a todos os integrantes da sociedade, fazendo, desta forma, os direitos previdenciários, não mais exclusividade de trabalhadores, mas de todos os integrantes da sociedade brasileira, surgindo, por exemplo, o segurado facultativo (toda e qualquer pessoa maior de 16 anos que, independentemente do exercício de atividade remunerada, por meio de sua vontade, se vincula à Previdência Social).

Com a criação do sistema de Seguridade Social, o Brasil não garante apenas proteção aos trabalhadores, mas a quem dela necessitar.

 

6. Conclusão.

Com a ajuda da análise histórica do Direito Previdenciário, percebe-se que, não obstante o sentimento humano mais remoto de se resguardar de incertezas e de possíveis desgraças futuras, a tendência é de que a sociedade humana venha caminhando em uma senda evolutiva de forma a não olvidar da seguridade social de seus integrantes.

Após ter o seguro social, passado obrigatoriamente pelos estágios de germinação, formulação, consolidação e lapidação e, apesar de o mundo apresentar-se globalizado e focado em uma economia forte, atinge-se o tempo de um modelo econômico em que não apenas a economia sozinha será a atenção do Estado, mas, além disso, o social.

Este modelo de Estado Schumpteriano, é o que preconiza a atual referência econômica e diminuição do Estado no setor privado, porém, não esquecendo, este, do aspecto social de sua sociedade, sendo o governo brasileiro protagonista de inúmeras políticas assistenciais, intervindo, no entanto, em questões que se referem a este diapasão.

O Brasil, apesar de sua notória inflação legislativa, se insurge como um dos vanguardistas em legislações vistas de um ponto de vista teleológico e garantidoras de interesses metaindividuais, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, assegurando, destarte, a isonomia material e praticando a desigualdade jurídica para os faticamente desiguais.

Com a Promulgação de nossa Lei Maior, a chamada “Constituição Solidária”, além de inúmeras alterações legislativas referentes à matéria, busca-se, sem subterfúgios, a aplicação dessa isonomia, empenhando-se o Estado na inclusão social dos cidadãos em seu sistema de Seguridade Social. A Previdência conta, hoje, com inúmeros benefícios os quais não se resumem apenas em aposentadorias, mas também em benefícios temporários que resguardam os infortúnios dessa natureza, não olvidando, sem embargo, da atenção referida aos deficientes necessitados com o instituto da Assistência Social.

 

7. Referências Bibliográficas.

- IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 7ª ed. Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2006. 

- JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 5ª ed. São Paulo. Ed. Quartier Latin, 2005.

 

- MARTINS, Sérgio Pinto. Reforma Previdenciária. 2ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2006.

 

- MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 26ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2008.


[1] Advogado – OAB/PA n. 15.233

- Artigo Elaborado em 21/11/2009

[2] JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 5ª ed. São Paulo. Ed. Quartier Latin, 2005, p. 15.

[3] JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 5ª ed. São Paulo.  Ed. Quartier Latin, 2005, p. 16.

[4] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 26ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2008, p. 3.

[5] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 7ª ed. Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2006, p. 34.

[6] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 26ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2008, p. 11.

[7] JÚNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdenciário. 5ª ed. São Paulo. Ed. Quartier Latin, 2005, p. 26.

DSC_2415Recentemente, assistimos estarrecidos pela televisão à violência cometida contra o Advogado Roberto Podval, defensor do casal Nardoni. Com destemor, competência e altivez ele exerceu o sagrado Direito de Defesa, em nome de acusados que já estavam condenados pela mídia e pela opinião pública. Inclusive sendo alvo de agressão física e de inúmeras outras de natureza moral, que não o alcançaram por ser ele portador de inatingível dignidade pessoal. A incompreensão histórica que acompanha, os Advogados Criminalistas e que agora recrudesceu, faz com que sejam vistos como cúmplices do cliente.

Muitos os consideram como Advogados do Crime, e não porta-vozes dos Direitos Constitucionais e Processuais do Acusado. O que muito têm contribuído para a construção de uma imagem negativa da Advocacia Criminal e, o que é mais grave, tem contribuído para apequenar o próprio Direito de Defesa. Passou ele, o Advogado Criminalista, a ser considerado como desnecessário e inconveniente. Quem assim age e pensa, esquece a noção de que o Direito de Defesa constitui um direito de todos, bem como é inerente a Democracia e expressão indelével da Dignidade da Pessoa Humana.

Constituindo Direito e Garantia Individuai de natureza Penal e Processual Penal, consagrado o Artigo 5º da Constituição Federal, tais como: 
 - presunção da Inocência;
 - ampla e plena defesa;
 - contraditório;
 - direito ao silêncio; 
 - devido processo legal;
 - Proibição da auto-incriminação, entre outros;
 
E que tais Direitos e Garantias configuram cláusulas pétreas previstas na própria Constituição Federal, na forma de seu Art. 60, § 4º, inciso IV.
 
O Advogado Criminalista defende o direito de defesa de toda pessoa, garantido pela Constituição Federal, assim como pugna, como um bom e combativo advogado, para que todos os procedimentos e leis sejam cumpridos quando uma pessoa sofre uma acusação ou é recolhida à prisão. Não cogitam os desavisados que muitos inocentes sofrem a prepotência da ação policial, que às vezes agem fora das normas e preceitos legais, consciente ou inconscientemente.
Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa. Todos os desavisados com certeza gostariam que assim se procedesse com eles  próprios, caso a "água batesse em suas costas".
Os Advogados Criminalistas precisam "ter estômago", como dizem, serem combativos, guerreiros e corajosos, trazerem consigo um espírito de luta, não só para lutar, dentro do
processo criminal a favor de seu cliente, contra as cotas da excessiva acusação ou eventuais injustiças das sentenças, mas também para enfrentar a oposição ainda maior da sociedade que muitas vezes não compreende suas ações.

Algumas qualidades são essenciais e, segundo Manoel Pedro Pimentel, ao Advogado Criminalista cabe: "coragem de leão e brandura do cordeiro; altivez de um príncipe e humildade de um escravo, fugacidade do relâmpago e persistência do  pingo d'água; rigidez do carvalho e a flexibilidade do bambu". Qualquer cidadão, inocente ou culpado, ou titular de uma pretensão, procedente ou improcedente, tem o direito de recorrer ao Poder Judiciário para se defender e para deduzir a sua postulação.
E os, Advogados, são os agentes do exercício desses direitos perante quaisquer juízos e tribunais, pois exercem  com exclusividade a chamada capacidade postulatória. Somente os Advogados têm o poder de movimentar o Judiciário, que é originariamente inerte.
No Juízo Criminal exercem o Direito de Defesa, sem  o qual o processo nem sequer pode ser instaurado. São, pois, o elo entre o Povo e a Justiça. Assim, estamos violando o Direito de Defesa quando pedimos a condenação de qualquer pessoa no primeiro dia em que seu nome aparece na mídia, impressa ou televisiva, atrelado à prática de um crime ou uma contravenção.
 
Também estamos violando o Direito de Defesa quando toleramos que uma pessoa comum não tenha acesso a todas as instâncias do Poder Judiciário, que não tenha igual oportunidade
de expor sua versão sobre os fatos ou que tenha uma defesa de má qualidade.
Pré-julgamentos destroem reputações. Pessoas são jogadas na fogueira da injustiça. Inocentes pagam um alto preço pelo espetáculo do qual foram protagonistas compulsoriamente.
 
Investigações policiais ou de CPIs, realizadas sob  holofotes cinematográficos, devem sempre merecer redobrada cautela de seus Juízes Naturais.
 
As rotulações dadas às operações policiais, no auge das famosas espetacularizações, servem muitas das vezes, apenas para estigmatizar pessoas, fomentar (pré) conceitos, enodoar julgamentos.
 
Com efeito, uma operação pode ser um sucesso de público e de mídia, mas um fiasco processual, com resultados pífios no âmbito judicial: muitas prisões preventivas, prisões temporárias, delações obtidas mediante “acordos”, apreensões de  bens, todavia, com poucas condenações definitivas.
 
Muitas das vezes, com decisões judiciais de nulidade completa de todo o Inquérito Policial, por falta de provas montado em denúncia genérica, ou sem os seus requisitos de sua admissibilidade. Quanto dinheiro público é desperdiçado nestas midiáticas operações!
 
Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa.
 
Ressalte-se que o clamor das ruas não espelha, necessariamente, o clamor da justiça. A voz do povo serve para impressionar o legislador (e gerar mais reformas legislativas), serve para a mídia vender seus "produtos" (ou seja: aumentar seu faturamento), serve para reforçar o
imaginário popular de que ele tem voz e vez (e o poder de comando).
Mas não é boa conselheira (ou companheira ideal) para a tomada de decisões razoáveis no âmbito da política  criminal (nem tampouco para a solução judicial de um conflito). Sempre existiu uma natural empatia (da população) em relação a algumas vítimas de delito. O que mudou é que agora  essa empatia é midiatizada, ou seja, potencializada e retroalimentada, porque ela passa a constituir um "produto midiático" (altamente rentável).

Quando a empatia da população se alia a um familiar midiático (pai, mãe, irmão etc. da ítima), que sabe protagonizar e catalisar a ira e a sensação de insegurança da população, tudo se transforma em nitroglicerina pura nas mãos da mídia. As “operações-espetáculo” muitas das vezes desservem o interesse público, na medida em que não passam de mera ilusão de ótica ara fortalecer a crença de se estar reprimindo o crime.
 
Muitas das vezes, a agressão a um bem jurídico tutelado pela lei penal (prática de um crime), mplamente divulgada,  cria no corpo social forte expectativa de punição.
 
Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa. E, quando esta não vem, a sensação de impunidade é dilacerante.
 
Quando a Justiça é usada de forma injusta, é pior que o criminoso, pior que o crime cometido. É o Estado Delinqüente. No Brasil há uma enorme ânsia de logo se acabar com o processo penal e de logo se jogar na cadeia a pessoa presumida criminosa. Por que não se deixar produzir a prova, e daí sim, julgar com uma convicção.
 
Se o réu tiver de ser condenado, que assim seja, mas uma condenação pelo que ele fez, com base nas provas dos autos, caso contrario que seja absolvido.
 
O Réu é Sagrado. Pobre do país que não protege o seu Réu. O Juiz não está lá para atender os anseios da sociedade, está lá para defender o que é correto, o que é direito.
 
Historicamente tomamos conhecimento da forma como foi julgado o filho do Criador, o nosso “Bom Jesus”. Pela “sociedade enfurecida”, sem Direito de Defesa e sem nenhum Advogado.
 
E passada a magia, a frustração irrompe quando se constata que o julgamento judicial não caminha de mãos dadas com o julgamento das ruas.
 
No Brasil já está se tornando comum o “crime de maior repercussão” receber maior pena. Sem dúvida, esse é o problema da imprensa: ser irresponsável na divulgação das notícias.
O mínimo que se espera de um jornalismo relevante e confiável é a apuração dos fatos. Em um trabalho investigativo, ou em se tratando de assuntos delicados, é mais que necessária a apuração precisa das informações. Escutar os dois lados do fato, por exemplo, é imprescindível.
No entanto, a ânsia pelo furo jornalístico, pela notícia de capa – pelo escândalo – acaba falando mais alto que a ética. Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa. E neste sentido, cabe aqui como uma luva o “Caso Escola Base”. Fato ocorrido em março de 1994, onde vários órgãos  da imprensa publicaram uma série reportagens sobre seis pessoas que estariam envolvidas no abuso sexual de crianças, todas alunas da Escola Base, localizada no bairro da Aclimação, em São Paulo, capital.  E todos hoje sabemos no que deu tais infundadas acusações e furos jornalísticos.

No “Caso Escola Base” as “mea culpas” da imprensa não foram suficientes para reestruturar vida dos acusados já prejudicados financeira e psicologicamente. Há um enorme abismo entre as desculpas e o impacto das notícias. Durante todo o caso foi possível teorizar um anti-jornalismo debruçado em fontes contraditórias e nada profissionais, matérias sem crédito, acusações sem embasamento. Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa. Ninguém é contra a liberdade de imprensa. Muito pelo contrário, sabemos do seu importante papel para a sociedade.
 
Mas somos contra o pré-julgamento, a condenação antecipada.
 
Em um Tribunal do Júri, a tendência dos jurados é decidir da forma como a mídia revela os fatos. 
 
Cabe aqui lembrar que jurado julga fato, não julga direito. E conceitos como violenta emoção, provocação injusta, torpeza, motivo fútil, traição, dentre outros tantos, necessitam de apreciação acurada e serena dentro de cada caso.
 
No mundo moderno do Direito, não existe o direito absoluto, até o direito a vida passa a ser relativo, vejamos. Por exemplo, matar é crime?  Você pode matar uma pessoa legitimamente. Pode matar para defender sua filha, sua irmã, sua mãe, como também  para defender a si próprio (a) Tudo tem que ser analisado de uma forma ampla, geral e cuidadosa.
Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa.
Márcio Thomaz Bastos, em um artigo sobre o caso da  atriz Daniela Perez, já dizia:  
“Um furo de reportagem é um barulho, e quanto mais barulho a mídia faz, mais a população se compadece quanto mais à população se compadece, mais covarde fica o magistrado de tomar a decisão correta. A partir daí, a condenação já não é uma decisão jurídica, é a decisão que o povo quer”.
 
Pela lei, os cidadãos que farão parte do tribunal do júri devem decidir com base no que está nos autos. Ou seja, em tese, ele nunca poderia ter ouvido falar sobre o caso.
 
Como um júri pode ser isento depois de ouvir tantas acusações?
 
Muitas das vezes, os mecanismos usados para condenar são totalmente contrários a forma da lei. O que leva os Advogados Criminalistas, para garantirem o pleno Direito de Defesa de seu Constituinte, postularem junto aos Tribunais Superiores, em especial ao Supremo Tribunal Federal, que costuma ser bastante criticado.
 
Embora tendo muito maior capacidade para julgar, porque está afastado da população, da Polícia, do promotor, mesmo assim sofre pressão, mas sofre menos.
 
Isto porque muitos Tribunais de Justiça Estaduais em “crimes de grande repercussão” como rotula a grande imprensa, se tornam meros  “Tribunais de Passagem”, onde o Advogado Criminalista ali postula tão somente para não suprimir instância.
 
Visto tais tribunais muitas das vezes serem meros homologadores da decisão de 1ª Instancia. 
O Advogado Criminalista é fundamental para a Democracia, para o Exercício da Justiça, para se chegar a uma sentença justa.
 
O artigo 7º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil garante o direito do Advogado de ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins.
 
O Direito não pode tutelar a Vingança. Buscar Justiça é diferente de perseguir a Vingança. A vingança é o velho “olho por olho, dente por dente”.
A busca pela vingança não tem regras, não tem limites. Perseguir a Justiça é diferente.

CONCLUSÃO

Reclamar do exercício Constitucional do Direito de  Defesa é admitir Abuso do Estado. Do Estado Policial que teima em ressurgir a todo o momento.
 
Preterindo assim, o Estado Democrático de Direito estabelecido pela Constituição Federal.
 
A afirmação de que a independência do Direito de Defesa compromete o Judiciário é uma confissão de que há Arbitrariedade do Estado.
 
Fortalecer a Sociedade é fundamental, é o melhor antídoto contra o nascimento ou renascimento de um Estado de Força.
 
Quando se afirma que os Advogados têm direito de Acesso aos Autos, está se dizendo que não pode ocorrer em um país onde impera o Estado Democrático de Direito, processos penais em que as pessoas não sabem do que estão sendo acusadas.
 
É preciso tomar cuidado com o chamado Direito Penal do Inimigo, aquela percepção de defesa do Estado sem preservar as mínimas Garantias Constitucionais do Indivíduo.
 
E no Estado Democrático de Direito não deve prevalecer à máxima tacanha de Maquiavel: “De que os fins justificam os meios”.
 
Hoje alguns membros do Ministério Público têm extrapolado na sua função constitucional querendo se transformar em verdadeiros controladores gerais da Nação. Querem controlar a
OAB, a Magistratura e o Legislativo. Tentam impedir que a Defensoria Pública ajuíze ações civis públicas de defesa da cidadania, dizendo que essa tarefa de controle é só do MP, e
ainda impedir que a sociedade civil também haja assim. 
Não foi para isso que a Constituição Federal criou  o Ministério Público. 
 
O Ministério Público tem de compreender que nasceu para zelar pela Constituição. Hoje no mundo do Direito Penal o MP tem dupla função, uma delas é exercer a fiscalização da lei.
 
Em assim ocorrendo lá deve estar o Advogado Criminalista ali para lutar pelos direitos da pessoa. Afinal a humanidade levou séculos para criar um Estado Democrático de Direitos Mínimos.
 
Embora o caminhar seja Árduo, e sempre o foi, deve os Advogados Criminalistas seguir sua Saga. Continuarem a exercer o glorioso ministério de postular pelo Direito de Defesa e pelo Justo em nome de terceiros, em Benefício da Cidadania e da Democracia. Por fim, a Advocacia Criminal é personalíssima e não se organiza em grandes escritórios ou empresas. Não há clientela, como no caso dos Civilistas, Tributaristas e Advogados Trabalhistas, por
exemplo. Nesta toada, quando o exercício do pleno Direito de Defesa se torna ausente, resultados nada agradáveis podemos esperar.
 
E no Estado do Pará, poderá surgir um dos maiores “erros judiciários” deste país, que foi o Julgamento dos “Emasculados de Altamira”.
 
Veja a matéria veiculada na Mídia eletrônica: 
 
“Emasculados do PA: OAB Estuda Posicionamento em Pedido de Revisão Criminal”

“(...) Brasília, 10/03/2010 - O Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, vai estudar que medida tomará em face do pedido feito na noite desta terça feira pelo presidente da CPI da Pedofilia, senador Magno Malta (PR-ES), de ajuizamento de Ação de Revisão Criminal em favor do médico ginecologista Césio Flávio Caldas Brandão, que, segundo Malta, estaria preso injustamente. O médico foi um  dos condenados pela série de crimes de emasculação e assassinato ocorridos entre 1989 e 1993 contra meninos de 8 a 14 anos na cidade paraense de Altamira, a 777 quilômetros de Belém.
 
Segundo Magno Malta, um serial killer, que se encontra preso em São Luis (MA), teria confessado a autoria de todos os crimes que foram imputados ao médico e o levaram a ser condenado em júri popular. O senador ainda informou que levará o caso à apreciação do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), pois sustenta que,  à época, houve falhas graves nas investigações promovidas pelos Ministérios Públicos do Pará e do Maranhão. (grifos nossos)”.
 
*Edilson Norões Santiago – Advogado Criminalista.

Foto_IPassados os primeiros momentos de aflição e terror, decorrentes da tragédia com a queda do Edifício Real Class em Belém. Agora, além de contabilizar os prejuízos é hora de identificar os culpados, punir de forma exemplar e reparar os danos. Certamente, os proprietários do empreendimento não desejaram ver o prédio cair. Entretanto, há que se averiguar onde ocorreram as falhas, até para que outras tragédias não ocorram.

Doravante, as atenções se voltam para o que é conhecido como perícia. Ela vai ser um bom indicador dos motivos do sinistro e uma bússola para encontrar os culpados. Ao laudo pericial deve ser dada uma atenção especial, sobretudo, pelo Ministério Público e pelas famílias diretamente atingidas, para evitar que não haja impunidade, a exemplo da outra tragédia similar ocorrida em Belém.

Inicialmente, foi providenciada uma perícia pelo Centro de Perícias Científicas “Renato Chaves”. Entretanto, ficou estranho e suspeito o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA ter solicitado à Universidade Federal do Pará outra perícia paralela, no local do desabamento do outrora Edifício Real Class. A segunda perícia foi idealizada por uma Comissão formada por instituições ligadas à construção civil, mercado imobiliário e o setor de engenharia do Estado. O trabalho técnico a ser realizado pelo Instituto de Tecnologia da UFPA terá por base, a análise estrutural e de resistência dos materiais utilizados na obra.

Do ponto de vista jurídico, o Código de Processo Civil - CPC disciplina a realização da perícia judicial. Entretanto, existe a chamada perícia extrajudicial, que é a realizada por iniciativa das partes envolvidas no caso, feitas por técnicos particulares ou agentes administrativos, que são as que estão sendo feitas até então no local do acidente.

É bem verdade que a perícia extrajudicial não tem a mesma credibilidade da perícia judicial, ou seja, a perícia conduzida pelo juiz. No entanto, o art. 427 do CPC outorgou grande prestígio às perícias que não são conduzidas judicialmente, pois autorizou o juiz a dispensar a perícia judicial, quando as partes na Ação ajuizada, apresentarem sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que entender suficientes. Logo, essas perícias que já estão sendo feitas, se forem suficientemente esclarecedoras, a critério do juiz que vai julgar a causa, podem ser as perícias definitivas!

É bem verdade, que o perito nos casos judiciais, funciona como auxiliar do Judiciário e não um substituto do juiz, na apreciação do fato a ser provado. Compete a ele apurar a existência de fatos, cuja certificação dependa de um conhecimento técnico especializado. Até porque o juiz não sabe de tudo e nem tem como saber.

Contudo, o parecer do perito não é uma sentença, mais apenas mais uma fonte de informação para o juiz formar seu livre convencimento. Portanto, o juiz não fica submetido ao laudo pericial e pode formar sua convicção de modo contrário a perícia, com base em outros elementos ou fatos provados no processo, na forma do art. 436 do CPC.

Por outro lado, a experiência nos tem mostrado que quando o processo envolve grandes empresas, existe uma forte tendência a ter pressões locais. Ora, se é para ter maior margem de isenção, porque não se encomenda uma perícia de fora do Estado do Pará?

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Denis Farias é advogado, pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Fundação Getúlio Vargas. Blog: www.denisadvogado.blogspot.com

 

 

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