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A Lei de Licitações está há mais de vinte anos em uso pela Administração Pública e vem sofrendo neste tempo inúmeras intervenções, com a justificativa de ter se tornado obsoleta, sendo aos poucos substituída por outros institutos de licitação e contratação.

O procedimento considerado hoje o mais eficiente para contratar, pelo Governo Federal, é o chamado Regime Diferenciado de Contratação – RDC, criado pela Lei Federal nº 12.462/2011 regulamentado pelo Decreto nº7.581/2011.

O RDC foi aprovado, em caráter de excepcionalidade, para imprimir agilidade às licitações referentes a Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, em razão do tempo de contratação e execução das obras.

Não demorou, o RDC passou a ser considerado como a melhor forma de contratação pela Administração, passando a coexistir com a Lei 8.666/1993.

Com a justificativa de tornar o processo de contratação mais célere, a Lei 12.462/2011 foi alterada diversas vezes, ampliando seu campo de aplicação, podendo ser utilizada para as obras do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde – SUS, obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino, obras de infra estrutura para aeroportos localizados a 350km das cidades sedes dos eventos esportivos,o que nos parece ser uma inconstitucionalidade, uma forma de afastar a aplicação da Lei 8.666/93.

O governo federal vem, aos poucos, substituindo a Lei de Licitações por esta nova figura jurídica, que ganhou maior abrangência na sua aplicação em dezembro de 2013, com a publicação da Medida Provisória nº 630, podendo ser empregado na contratação de obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais,dentre outras alterações.

Há inúmeras iniciativas parlamentares para estender a abrangência do RDC, como  a utilização deste nas licitações realizadas por Estados e Municípios que tenham acima de 1 milhão de habitantes. Ambos ainda não foram votados.

Caso as iniciativas ganhem corpo e sejam aprovadas, sobrará muito pouco à Lei de Licitações, sendo esta, na prática, substituída em grande parte pelo RDC.

O Regime Diferenciado de Contratação trás alguns pontos polêmicos, dentre eles, e o mais relevante, está o sigilo de orçamento estimado da contratação, previsto no art.6º, §3º da citada Lei, que só pode ser divulgado pela administração pública ao final da licitação.

A título de informação, segundo levantamento da Deputada Distrital Eliana Pedrosa, com base no DODF o Estádio de Futebol Mané Garrincha, em Brasília orçado inicialmente em R$680 milhões ficou em R$1.582.817.881,32 sob a alegação de que vários itens não haviam sido incluídos na licitação. Mas o RDC da Copa de 2014 pede artigo específico.

Tal sigilo tem como justificativa impedir que os participantes da licitação combinem valores e para que os mesmos ofereçam preços reais em suas propostas, que de fato retratem o valor da contratação.

Falar em sigilo no âmbito público suscita dúvidas quanto aos atos praticados pela Administração que, por determinação principiológica e constitucional tem que ter publicidade e transparência.

Dentre os regimes já previstos na Lei de Licitações, o RDC inovou com o regime da contratação integrada, onde o vencedor da licitação deverá elaborar os projetos básico e executivo, partindo de um anteprojeto de engenharia, fornecido pela administração pública, que deverá conter todos os elementos necessários à apresentação das propostas.

O RDC absorveu da Lei do Pregão a inversão das fases do procedimento licitatório, devendo como regra, a proposta de preço ser analisada antes da habilitação. Exceção será a análise da documentação antes da proposta o que deverá constar expressamente no Edital.

Outra inspiração na Lei do Pregão faz referência a fase recursal, única, que se oportuniza imediatamente após o resultado da habilitação. Deverá o licitante oralmente e de forma inequívoca manifestar seu interesse em recorrer do julgamento da proposta ou da habilitação.

Porém, o RDC ainda necessita para cobrir suas várias lacunas e omissões da antiga Lei de Licitações, bem como as demais formas de licitação criadas,que a usam sempre de forma subsidiária.

Aqueles que serão responsáveis pelas alterações da Lei de Licitações e da harmonização de todas as normativas – SRP, PPP’s, Pregão, Ecolicitações, as mais variadas possíveis sobre o assunto, devem dar atenção redobrada a formalização do contrato e sua execução, pois muito se fala no processo de contratação mas pouco se fala e faz quando se trata da eficiência e fiscalização da execução dos contratos,o que pode gerar uma falsa idéia de sucesso da contratação , quando se analisa apenas a fase da licitação.

A economia alardeada nas finalizações dos pregões e outras formas de contratação nem sempre perduram na execução do contrato que ou são majorados ou, o que é pior, ficam pelo caminho, sem conclusão, gerando um enorme prejuízo a sociedade.

O êxito da contratação é medido através da qualidade, da eficiência na execução do serviço contratado, incluindo nesta a questão dos aditivos, que muitas vezes acontecem, majorando o contrato, podendo chegar a desfazer a idéia inicial de uma licitação/contratação vantajosa para a Administração.

Tão ou mais importante que a forma de contratação é o efetivo acompanhamento da execução contratual por parte do gestor, para que o objetivo da Administração seja realmente satisfeito, pelo fato, inarredável, de se tratar de dinheiro público e satisfação da sociedade.

De regime especial e excepcional, o RDC tornou-se a regra nas compras públicas Federais, ambiente em que a Lei de Licitações quase já não é falada ou lembrada.

Claudia Bitar,  Assessora e Consultora Jurídica na área de Licitações e Contratos

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1. INTRODUÇÃO (Fábio de Oliveira Moura, presidente da Associação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais do Estado do Pará)

_MG_5918reduzidaDesde a Constituição Federal de 1988, quando passou a ser identificada como uma das funções essenciais à Justiça, conforme se vê nos seus arts. 131 e 132, a advocacia pública conseguiu um enorme avanço para melhor desempenhar seu papel de prestar com eficiência a consultoria e assessoramento jurídico e a representação judicial do Estado.

Apesar desse avanço, tanto a Advocacia Geral da União quanto os Procuradores dos Estados, de suas Autarquias e Fundações, e os municipais, enfrentam dificuldades relacionadas às condições de trabalho, sendo que na administração indireta estadual, existem dificuldades específicas que também merecem enfrentamento, tais como a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais temporários, a discriminação remuneratória com relação aos Procuradores do Estado e a ocupação dos cargos de chefia por membros externos à carreira nas diversas procuradorias da administração indireta do Estado.

Não obstante a importância de cada uma destas questões, vamos analisar tão somente a que se refere à contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais.

Dispusemo-nos a responder dois questionamentos: 1- é constitucional a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais por meio de contrato temporário? 2- se a contratação temporária em questão for inconstitucional seria a conduta do gestor que a promoveu considerada um ato de improbidade administrativa?

Para se chegar às respostas para estas indagações analisar-se-á, ainda que com brevidade, a previsão da advocacia pública na Constituição Federal de 1988 como função essencial à Justiça e no Provimento nª 114/2006 do Conselho Federal da OAB; a previsão constitucional dos Procuradores Autárquicos e Fundacionais, de acordo com decisões recentes do Supremo Tribunal Federal; a (in) constitucionalidade da contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais e a Proposta de Súmula Vinculante nº 18/2009; e a possível configuração de ato de improbidade na contratação de Procurador Autárquico e Fundacional à luz dos princípios da administração pública e da Lei 8.429/92 (Improbidade Administrativa).

São estes os propósitos deste estudo, que visa contribuir, sem a pretensão de esgotar a matéria, para a discussão sobre o tema.

 

2. ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PROVIMENTO Nº 114/2006 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB

 

A advocacia, incluindo a pública, exerce função essencial à Justiça, conforme prevê o art. 131 e 132 da Carta Magna, em conjunto com o Ministério Público e as Defensorias Públicas.

Tal previsão constitucional surgiu após longos anos de ditadura militar, inaugurando uma fase promissora para a advocacia, acompanhada do necessário respeito à lei, aos direitos individuais e sociais, etc.

Nota-se que o legislador constituinte ao mesmo tempo em que prestigiou os advogados públicos, os concedeu uma missão nobre e importantíssima: contribuir para realização da justiça e para o Estado Democrático de Direito, pois este não existe sem os advogados.

O exercício dessa função essencial deve ser acompanhado de independência técnica, de valorização remuneratória, boas condições de trabalho, apoio de carreiras especializadas, aperfeiçoamento profissional e comprometimento e empenho pessoal de cada membro que compõe a advocacia pública, pois são servidores públicos, pagos com dinheiro público e têm a obrigação de servir à sociedade, defender os interesses de Estado e não trabalhar com o intuito de agradar o Governo do momento.

Para que saibamos com maior clareza quem são os advogados públicos, vejamos o que dispõe o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a respeito da advocacia pública, por meio do Provimento nª 114/2006, que em seu art 2º assim prescreve:

Provimento nº 114/2006

Dispõe sobre a Advocacia Pública. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, tendo em vista o decidido no Processo CON nº 0018/2002/COP, RESOLVE:

Art. 2º. Exercem atividades de advocacia pública, sujeitos ao presente provimento e ao regime legal a que estejam submetidos: I - os ,membros da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Consultoria-Geral da União e da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; II - os membros das Defensorias Públicas da União, dos Estados e do Distrito Federal; III - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas entidades autárquicas e fundacionais; IV - os membros das Procuradorias e Consultorias Jurídicas junto aos órgãos legislativos federais, estaduais, distrital e municipais; V - aqueles que sejam estáveis em cargo de advogado, por força do art. 19 do ADCT. (destaque nosso)

Destacamos parte do inciso II, pois é da contratação temporária desses advogados públicos marcados que nos deteremos no presente estudo.

3. PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECENTES DECISÕES DO STF

 

Os Procuradores das Autarquias e Fundações estão inseridos nos arts. 37, XI e 132 da Carta Magna ou estes dispositivos se referem tão somente aos Procuradores dos Estados, advogados públicos que exercem seu mister nas Procuradorias Gerais de cada estado?

Para a melhor análise nunca é demais lermos novamente os referidos dispositivos constitucionais, transcritos a seguir:

Art. 37...

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (destaque nosso)

Art. 132. Os Procuradores dos Estados (destaque nosso) e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas (destaque nosso)

 

Quanto a este questionamento, adiantamos a resposta: sim, o termo “Procuradores” ou “Procuradores dos Estados” utilizados pelo legislador constituinte inclui os Procuradores das Autarquias e Fundações públicas.

Socorremo-nos das lições do mestre Celso Antônio para corroborar esta assertiva, em seu parecer[1] emitido para responder se o inciso XI do art. 37 da CF/88, que trata de teto remuneratório, se refere aos Procuradores de Autarquias e Fundações públicas ou somente aos Procuradores de Estado stricto sensu:

“Donde, como é meridianamente óbvio, quaisquer procuradores públicos da administração direta do estado, de suas autarquias e fundações públicas tiveram definidos como teto mensal retributivo aquele ali mesmo apontado: o equivalente ao subsídio dos desembargadores dos Estados. Não há como tergiversar ao respeito. Nada mais simples que isto. Em suma: o teto remuneratório dos  procuradores de autarquia e de fundações é exata e precisamente o mesmo dos procuradores do Estado. Receberam idêntico tratamento por parte do art. 37, XI”

 

A respeito deste tema vejamos como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe a nobre e precípua missão de guarda da Constituição, conforme se lê no art. 102 deste diploma legal, nos trechos dos seguintes Recursos Extraordinários:

“Acrescento, ainda, que a Constituição quando utilizou o termo Procuradores” o fez de forma genérica, sem distinguir entre os membros das distintas carreiras da Advocacia Pública.” (RE 558.258-SP-Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 18.3.2011)

“Nessa esteira, entendo que não merece reparos o acórdão recorrido ao afirmar que: “Procurador autárquico inativo – Redução de proventos – Não se pode inferir que o termo “procuradores” empregado pelo inciso XI do art. 37 da Lei Maior possibilita a conclusão de exclusão dos procuradores autárquicos, em sua generalidade – Não há como se chegar à conclusão que há na Constituição Federal distinção entre procuradores da Administração Pública Direta e Indireta. Induvidoso que o termo foi utilizado para abranger a todos que exercem seu mister na defesa judicial ou na consultoria dos entes públicos, inclusive de entidades descentralizadas”.(fl. 144)” (RE-574.203-Segundo-SP-Relator: Min. GILMAR MENDES, DJe 16/11/2012)

CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO. EXEGESE DO TERMO “PROCURADORES”. INCLUSÃO DE PROCURADORES DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. PRECEDENTE: RE 558258, RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe-051 DIVULG 17-03-2011 PUBLIC 18-03-2011. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(RE 562238 AgR/ SP – SÃO PAULO – AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI – Julgamento: 02/04/2013)

 

Por óbvio, a mesma interpretação deve ser dada ao art. 132, quando fala em Procuradores de Estado fala do gênero advogado público estadual, o que inclui os Procuradores das Autarquias e Fundações.

Como compreender que o STF interprete o art. 37, XI, afirmando que o termo “Procuradores” é polissêmico e ao mesmo tempo dizer que não pode ser dada a mesma interpretação ao art. 132? Não haveria qualquer razoabilidade nessa interpretação, até porque não existe advogado público essencial à justiça e advogado público não essencial.

Ademais, o fato de não constar expressamente no texto constitucional, não deixa qualquer advogado público desabrigado das prerrogativas constitucionais. Não estão previstos expressamente os Procuradores Municipais, mas eles existem, são muitos e prestam assessoramento jurídico e defendem judicialmente o Estado, na esfera municipal.

Diante do exposto, é indiscutível a conclusão de que os Procuradores das Autarquias e Fundações estaduais estão previstos nos arts. 37, XI e 132 da Carta Magna e, por via de consequência, também exercem função essencial à Justiça. 

4. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÀRIA DE PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS – PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 18/2009

 

É de amplo conhecimento da sociedade que o Estado, como regra, deve realizar concurso público para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, sendo exceções a esta regra a contratação para os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, definidos em lei, tudo conforme prevê o art. 37, II e IX, da Constituição Federal.

O concurso público é a regra mais adequada para se preencher cargos e empregos públicos, pois vai ao encontro da meritocracia, é isonômico e impessoal. O certame público premia os candidatos com mais aptidão, apresentando grau de dificuldade igual para todos e sem privilegiar os que sejam próximos aos governantes de momento.

Por outro lado, é comum a contratação de servidores diante de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ainda que saibamos que na prática nem sempre este requisito constitucional encontra-se presente de forma clara ou bem fundamentada para tal contratação.

Diante desta realidade, citamos como exemplo o Pará como Estado da Federação que ainda efetiva a contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais, cargo que existe neste Estado desde antes da Constituição Federal de 1988, mas que só teve sua carreira estruturada em 2006, com a promulgação da Lei nº 6.873 de 28 de junho de 2006.

Por isso, renovamos a primeira pergunta que nos moveu a escrever o presente artigo: é constitucional a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais por meio de contrato temporário?

Lembremo-nos que várias regras constitucionais não são absolutas, ou seja, diante de um aparente conflito de princípios deve ser prestigiado o que melhor atender aos interesses da coletividade.

Não fosse assim, diante do princípio da presunção da inocência não haveria prisão temporária ou preventiva, pois o trânsito em julgado do processo criminal ainda não teria se estabelecido.

Existe uma incompatibilidade entre Carreira de Estado e contratação temporária, o que nos força a ler o art. 37, IX da seguinte forma: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, excetuando-se os agentes políticos e as carreiras de Estado” (acréscimo e destaque nosso)

Tal incompatibilidade também existe com relação aos advogados públicos em geral, incluindo os da administração indireta. Isto porque a Constituição Federal não prevê as funções essenciais à Justiça e as funções mais ou menos essenciais à Justiça, como já afirmado..

As funções desempenhadas pelos advogados públicos são permanentes e fundamentais ao Estado, não havendo que se falar em necessidade temporária que justifique a contratação em questão, conforme vem se manifestando a jurisprudência[2] há vários anos.

Sendo assim, a contratação temporária de Procurador para as autarquias e fundações públicas é inconstitucional porque: 1) fere a obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II); 2) fere o princípio da razoabilidade, pois o meio é inadequado (contratação temporária) para o fim que se busca (representação judicial e consultoria jurídica do Estado); 3) viola a legalidade, pois a Constituição Federal não prevê esta hipótese 4) viola o princípio da isonomia, pois se os demais cargos que desempenham funções essenciais à justiça não comportam a contratação temporária, da mesma forma deveria ocorrer na advocacia pública;  5) afronta a impessoalidade, pois acaba deixando para um grupo político que temporariamente ocupa o Governo o poder indevido de contratar quem quiser e, obviamente, são estes os mais simpáticos e comprometidos com governantes, lembrando-se, de passagem, que a função do advogado público não é ser simpático ao Governante e sim ser técnico para colaborar com a concretização das políticas públicas, desde que estejam de acordo com a lei; 6) afronta a moralidade, pois privilegia alguns ao invés de premiar o mérito.

Tal inconstitucionalidade pode ser extirpada de forma definitiva pelo STF, onde tramita a Proposta de Súmula Vinculante nº 18/2209, que visa à exclusividade do exercício das funções de advocacia pública por advogados públicos efetivos, em conformidade com os arts. 131 e 132 da Constituição Federal, tendo recebido tal proposta valiosas e pertinentes contribuições feitas pela Associação Brasileira dos Advogados Públicos-ABRAP, como dito pela Procuradoria Geral da República em seu parecer nos autos da mencionada PSV.

Ao mesmo tempo tal PSV tem o mérito de buscar o fim da contratação de temporários e de servidores externos à carreira para ocupação de cargos comissionados, tendo recebido da Procuradoria Geral da República a seguinte sugestão de redação, após texto inicial apresentado pela proponente União dos Advogados Públicos Federais do Brasil-UNAFE:

Ante o exposto, nos termos dos arts. 2º, § 2º da Lei nº 11.417/2006, e art. 2º da Resolução/STF nº 388/2008, o parecer é pela edição da proposta de súmula vinculante com a seguinte redação:

“O exercício das funções da advocacia pública na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, nestes onde houver, inclusive nas respectivas entidades autárquicas e fundacionais públicas, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos integrantes de carreiras jurídicas próprias da Administração Pública a teor dos artigos 131 e 132, da Constituição Federal

 

A carreira de Procurador Autárquico e Fundacional lida com uma gama enorme de questões jurídicas da administração indireta, tais como as ambientais, previdenciárias, fundiárias, comercias, de trânsito, saúde, etc.

Percebe-se que os advogados públicos das autarquias e fundações desempenham um papel estratégico para o Estado. A contratação de Procuradores temporários, portanto, é inconstitucional e não apenas fragiliza essa carreira especificamente. Enfraquece o próprio Estado.

5- A CONTRATAÇÃO DE PROCURADORES AUTÁRQUICOS E FUNDACIONAIS SEM CONCURSO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

Em palavras simples a improbidade administrativa ocorre quando um agente público adota uma conduta inadequada ou um particular que induza, concorra para a prática do ato ímprobo ou se beneficie direta ou indiretamente dele, gerando enriquecimento ilícito ou alguma vantagem econômica, cause dano ao patrimônio público ou viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas.

Estas condutas previstas estão na Lei nº 8.429/92, diploma legal que representa um avanço no combate à prática de ilegalidades na administração pública.

Passados mais de 20 anos da promulgação desta lei faz-se necessário um esforço maior para que as sanções nela previstas sejam efetivamente aplicadas aos agentes públicos que insistem em se desviar do caminho da legalidade.

Importante mencionar que o Conselho Nacional de Justiça[3] possui em seu sítio eletrônico um Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, que “é um instrumento eficaz no combate à corrupção e na valorização das decisões judiciais dos tribunais brasileiros. O sistema contém informações sobre processos já julgados, que identificam entidades jurídicas ou pessoas físicas que tenham sido condenadas por improbidade, nos termos da Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA).”

Normalmente quando se fala em improbidade administrativa lembramos dos atos que importam em enriquecimento ilícito ou que causam prejuízo ao erário.

Ocorre que, como já mencionado, a Lei de Improbidade Administrativa prevê uma terceira hipótese de improbidade administrativa tão importante quanto as outras duas acima citadas, qual seja, os atos que atentam contra os princípios da administração pública.

É a análise desta terceira hipótese que nos levará a resposta para o segundo questionamento proposto no presente estudo: se a contratação temporária em questão for inconstitucional seria a conduta do gestor que a promoveu considerada um ato de improbidade administrativa?

Qual o requisito para que este ato inconstitucional de contratação seja configurado um ato ímprobo?

Para uma melhor análise, vejamos o que diz o art. 11, II da Lei de Improbidade:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

II- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício

 

É importante notar que a parte final do caput do artigo transcrito informa que nos incisos deste artigo estão descritos os casos em que essa improbidade se revela mais evidente.

Por isso, destacamos apenas o inciso II para dizer que o gestor que contrata Procurador Autárquico e Fundacional por meio de contrato temporário, deixa de praticar, indevidamente, um ato de ofício, qual seja a realização de concurso público.

Como já vimos no tópico anterior, a contratação de Procuradores Autárquicos e Fundacionais temporários viola vários princípios da administração pública, tais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade e isonomia.

Contudo, basta a violação dos princípios constitucionais para que o ato de contratação temporária de Procuradores Autárquicos e Fundacionais seja considerado um ato de improbidade?

O que se discute na doutrina e jurisprudência é se bastaria a comprovação do dolo na prática do ato para a configuração da improbidade ou se haveria a necessidade da comprovação da culpa.

Vejamos um pouco mais sobre esta discussão na resposta a pergunta nº 52 dada na apostila da Escola Superior do Ministério Público da União intitulada “Cem Perguntas e Respostas sobre Improbidade Administrativa – Incidência e Aplicação da Lei nº 8.429/1992”[4], a seguir transcrita:

 

Exige-se compreensão do caráter da conduta (conhecimento) e condições de determinar-se de acordo com essa compreensão (vontade), ou seja, dolo, do sujeito que pratica ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública?

Sim, segundo boa parte dos analistas, pois a culpa seria suficiente apenas nas hipóteses de improbidade administrativa que provocam lesão ao patrimônio público (art. 5 º da Lei n. 8.429), previstas no grupo do art. 10 (Garcia; a lves , 2006, p. 281-284), sendo que essa parece ser a tendência da jurisprudência (ex.: Superior Tribunal de Justiça, REsp. 658.415/RS, 2 ª Turma, rel. min. Eliana Calmon, 27 jun. 2006; REsp. 604.151/RS,  1 ª Turma, rel. min. José Delgado, 25 abr. 2006). Os atos de improbidade administrativa, segundo a opinião prevalecente, devem ser suficientemente graves e as sanções impostas são tão pesadas, que somente um comportamento intencional (doloso) seria admissível. Tenho opinião divergente, pois entendo que os agentes públicos devem ter cuidado especial com o patrimônio público (em sentido amplo) e mesmo um descuido não intencional (ou seja, culposo) grave pode justificar o enquadramento. Considero que o art. 5 º (“Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”), uma vez que está inserido na parte geral da Lei n. 8.429/1992, vale para todas as espécies de atos de improbidade administrativa, e a referência a “patrimônio público” (diferente de “erário”, contido no art. 10) deve ser entendida amplamente. Assim, seria suficiente a culpa, pelo menos uma culpa grave (Martins Júnior, 2001, p. 230), como, por exemplo, quando o sujeito, por falta de cuidado, permite que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço (art. 11, VII, da Lei n. 8.429/1992). De qualquer modo, seja exigindo-se dolo, seja apenas culpa, cabe à acusação bem demonstrar a participação subjetiva do acusado de improbidade administrativa.(sem destaque no original)

 

 

Percebe-se que, ainda que haja divergência de entendimento, atualmente a jurisprudência tem se inclinado no sentido de haver a necessidade de se comprovar o dolo para que a improbidade reste configurada.

Voltando a discussão ora proposta, destacamos que, recentemente, o STJ analisou o recurso interposto por um ex-prefeito de um Município do interior paulista, que havia sido condenado por improbidade, não havendo como detalhar informações sobre o processo, tendo em vista que corre em segredo de justiça, mas é possível consultar a notícia sobre o caso no sítio eletrônico daquele superior tribunal[5].

O ex-prefeito estava sendo processado por ter feito inúmeras contratações temporárias para as áreas de enfermagem, odontologia e advocacia.

Alegou em defesa que não agiu com dolo, dano ao erário ou obteve vantagem ilícita, que pudesse justificar uma condenação, porém o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) concluiu que houve má-fé na atuação do ex-prefeito, pois este não contratou servidores para os cargos de direção, chefia e assessoramento, mas para exercer funções típicas de cargo, que são permanentes e fundamentais ao Estado, cujo provimento exigia prévia aprovação em concurso.

No caso em análise o STJ entendeu pela necessidade da existência do dolo, ao menos genérico, na conduta do ex-prefeito, o que restou comprovado.

Como visto, pelo entendimento majoritário da jurisprudência, deve haver a comprovação do dolo, ainda que o chamado dolo genérico na prática do ato para a configuração da improbidade.

A não realização de concurso público para o preenchimento das vagas de advogados públicos é a comprovação do dolo, pois além de descumprir o que determina a Constituição Federal, mantém sempre aberta a possibilidade de se contratar servidores temporários ou usar servidores com formação jurídica em desvio de função, pois não há gestão pública sem assessoramento e consultoria jurídica ou representação judicial.

Ressalta-se que nem toda a ilegalidade corresponde a um ato de improbidade. O que se defende aqui é que todo gestor sabe que o assessoramento, consultoria jurídica e representação judicial são funções permanentes e essenciais ao Estado e por isso devem ser desempenhadas por servidores concursados. Se assim não age, pelo menos o dolo genérico se revela, pois desobedeceu a regra constitucional do concurso público.

Por isso a necessidade de se enquadrar a contratação de procuradores de autarquias e fundações como ato de improbidade administrativa.

Diante de todo o exposto, é evidente que a contratação de Procurador Autárquico e Fundacional é inconstitucional, viola inúmeros princípios da administração pública, é praticada com dolo e, por isso, enquadra-se perfeitamente na conduta descrita no Art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, configurando-se a improbidade administrativa.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Viu-se que os Procuradores Autárquicos e Fundacionais do Estado exercem função essencial à justiça e têm previsão constitucional, conforme julgados do STF acima apontados.

Em razão disso, não há como se dar tratamento diferenciado a atores que exercem funções essenciais à justiça. Se a figura do servidor temporário não existe para os Magistrados, para os Promotores de Justiça, para os Procuradores do Estado, também não deve existir para a carreira de Procurador Autárquico e Fundacional.

Advogados públicos em geral exercem função essencial à justiça e o Procurador temporário não se encaixa nessa missão, que é permanente.

Partindo dessa premissa vimos que a contratação temporária de Procurador Autárquico e Fundacional é inconstitucional, pois viola vários dispositivos legais, incluindo os da administração pública.

Além disso, uma conclusão que se extrai do caso em análise é que além de inconstitucional, esse tipo de contratação se enquadra no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992, configura-se improbidade administrativa.

Os advogados públicos lutam pelo Estado Democrático de Direito, exercem papel fundamental no controle da legalidade dos atos administrativos, contribuem para a realização das políticas públicas e dão a segurança jurídica para que os gestores pratiquem seus principais atos decisórios.

A inclusão dos Procuradores temporários não traz prejuízo somente para a carreira, que precisa ser prestigiada para bem exercer o suas missões. Tal conduta é danosa à sociedade.

Por fim, além de enfrentar as outras já apontadas necessidades da advocacia pública das autarquias e fundações, é preciso que o Estado atente para os preceitos constitucionais, acabe com as contratações temporárias e realize concurso público para o preenchimento das vagas desocupadas ou indevidamente ocupadas por Procuradores temporários.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

1- MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE. In: http://abrap.org.br/?p=930. Acesso em: 18 de jul. 2013

2- REVISTA JURÍDICA CONSULEX. Brasília: Editora Consulex  – Ano XVII – nº 387 – 1º de março/2013

3- Cem Perguntas e Respostas sobre Improbidade Administrativa – Incidência e Aplicação da Lei nº 8.429/1992. In: http://escola.mpu.mp.br/linha-editorial/outras-publicacoes/CEM%20PERGUNTAS%20E%20RESPOSTAS%202%20EDICaO.pdf/view?searchterm=IMPROBIDADE. Acesso em: 18 de jul. 2013

4-http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/enccla/cadastro-de-improbidade-administrativa

5-http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109729

 

Autor: Fábio de Oliveira Moura – Procurador Autárquico do Departamento de Trânsito do Estado do Pará – Presidente da Associação dos Procuradores Autárquicos e Fundacionais do Estado do Pará – APAFEP – Diretor Regional da Associação Brasileira dos Advogados Públicos-ABRAP – Pós Graduado em Direito Processual  Civil pela Faculdade do Estado do Pará-FAP



Disponível em:<http://abrap.org.br/?p=930>. Acesso em: 18 de jul. 2013

[2] ADI 1219-3-PB (DJ 31.03.95), Rel Min. Carlos Veloso; ADI-2125-7-DF (DJ 29.09.00), Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 1500-1-ES (DJ 16.08.02), Rel. Min. Carlos Veloso; ADI 890-1-DF (DJ 06.02.04), Rel. Min. Maurício Corrêa; ADI 2229-6-ES (DJ 25.06.04), Rel. Min. Carlos Veloso; ADI 29.878-SC (DJ 02.04.04), Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

Reunio-Catadores-Aur_36reduzidaEducar para um futuro comum

*José Carlos Lima

O mundo, este que queremos ver ecologicamente equilibrado, e que fica perto de nossa casa, sofisticou-se, ficou complexo. Da vida simples dos nossos ancestrais, caminhamos até chegar à complexidade dos dias de hoje.

Os benefícios da modernidade, porém, vieram acompanhados de desafios ambientais. Rachel Carson alertou: Somente neste momento no tempo representado pelo século atual uma espécie o homem adquiriu poder significativo para alterar a natureza deste mundo. 

O ser humano de ontem sabia tudo. Caçava, cozinhava, apanhava água para beber, construía sua morada, nada poluía ou poluía muito pouco. Tudo que consumia, a natureza repunha na mesma velocidade, havia equilíbrio. A revolução industrial chegou e tudo mudou.

Primeiro vieram as máquinas a vapor. Logo, os teares manuais foram substituídos pelos teares mecânicos. A velocidade com que as mudanças aconteceram assustou os artesãos, que reagiram quebrando as máquinas. Outras máquinas foram colocadas no lugar daquelas.

As mudanças mecânicas prosseguiram em todos os campos. O vapor foi substituído pelo combustível fóssil. Depois vieram os produtos químicos derivados de petróleo. As pesquisas químicas e biológicas e os novos medicamentos curaram muitas doenças. A informática entrou em cena e se uniu a mecânica fazendo uma grande revolução. As pesquisas com células deram origens às manipulações genéticas. Agora estamos diante das maravilhas da nanotecnologia. 

O ser humano, com suas transformações, ocupou todos os espaços geográficos, cada canto do planeta foi visitado pelos pés e máquinas da civilização atual. Cidades foram criadas. Florestas deram origens a pastos e monoculturas. Retiramos muito petróleo para os nossos carros gastarem nos engarrafamentos urbanos e emitir gases de aquecimento global.

A população mundial urbanizou-se. No Brasil, 84% da população mora em cidades consumindo muita energia e recursos naturais em velocidade nunca vista e produzindo toneladas diárias de resíduos. Estamos prestes a romper o equilíbrio natural. Buda dizia: “É espantoso que um homem possa ser tão mau a ponto de quebrar um galho da árvore depois de lhe comer os frutos.

As mudanças foram tantas e tão profundas que as gerações de hoje desconhecem os processos da natureza, e estão perigosamente perdendo o contato com o ambiente natural, atraindo graves problemas e doenças.

As doenças ambientais se espalharam de Norte a Sul no Planeta. Desordens hormonais são responsáveis por doenças como obesidade, esclerose múltipla e dificuldade de procriar, que podem ser explicadas a partir de produtos chamados “perturbadores endócrinos”. Essa categoria reúne uma diversidade de moléculas que entram na composição de detergentes, plastificantes, solventes ou pesticidas. (Atlas do Meio Ambiente – Le Monde Diplomatique Brasil. 

O quadro de crise ambiental é grave e exige urgentes mudanças  na trajetória de nossa civilização. Além de buscar um modelo de desenvolvimento sustentável, devemos “promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; conforme determina o inciso V do art. 225 da Constituição Federal.

Nosso empenho para criar comunidades sustentáveis será em vão caso as futuras gerações não aprendam a estabelecer uma parceria com os sistemas naturais, em benefício de ambas as partes. Em outras palavras, elas terão que ser ecologicamente alfabetizadas. (Frijot Capra).

DSC_150811O ano de 2014 será de grande importância para o futuro do nosso País e por que não dizer do nosso estado. No segundo semestre de 2013, iniciado essa semana, esperam-se decisões políticas que façam a diferença para o futuro.

Você, eleitor e cidadão que me lê, ainda não chegou onde quero chegar? É que são tantos os problemas que nos preocupam, que nem dá tempo de pensar em temas eleitorais ou prazos legais para a reforma política. Aliás, você nem se liga muito em política, não é mesmo?

As manifestações feita pela sociedade civil no primeiro semestre, com amplas chances de se repetirem a partir de setembro, denunciaram o descontentamento da população com os políticos e com os partidos, exigindo mudanças capazes de varrer os corruptos da vida pública e aproximar os governos dos anseios populares. Foi o que aconteceu, não foi?

Para atender o que as ruas pediram é urgente mudar as regras pelas quais elegemos os nossos representantes. Deve-se mudar a lei eleitoral e várias outras leis. Só que para as mudanças vigorarem em 2014, precisam ser debatidas e votadas até um ano antes das eleições, ou seja, no segundo semestre – mas precisamente no mês de outubro.

Se você é daqueles que tenta mudar as regras do jogo político, assine o projeto eleições limpas, que:

  1. Retira a empresa do financiamento de campanhas;
  2. Menos candidatos e mais propostas;
  3. Mais liberdade de expressão na internet

 Para conhecer mais detalhes do projeto acesse a íntegra da proposta: Http://www.smarturl.it./eleiçoeslimpas

José Carlos Lima – Presidente da Comissão de Meio Ambiente 

Sem_ttuloCENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ELETRÔNICO E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO

 

     
   
 
     

MARCO MIRANDA – RGM 708.080

DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS E SUAS NOVAS TECNOLOGIAS: USO DA TECNOLOGIA BLUETOOTH PARA FINS ILICITOS NO BRASIL

Artigo final elaborado como trabalho de conclusão de curso – TCC, do Curso de Pós-Graduação Lato Senso à distância em Direito Eletrônico e Tecnologia da Informação, do Centro Universitário Grande Dourados-MS, para obtenção do titulo de Especialista, sob orientação do Profº Rony Vainsof.


Dourados – MS

2008

 

 

 

Santos, Marco Antônio Miranda dos.

Dispositivos eletrônicos e suas novas tecnologias: Uso da tecnologia Bluetooth para fins ilícitos no Brasil / Marco Antônio Miranda dos Santos. Dourados: UNIGRAN, 2008.

 

 

Trabalho de Conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, em Direito eletrônico e tecnologia da informação, apresentado à Coordenação de Pós-Graduação – UNIGRAN.

Orientador: Profº  Rony Vainsof.

 

 

Aprovado em: 03/07/2008

Orientador: Profº. Rony Vainsof 

Prof. M.Sc. Juliana Canha Abrusio

Coordenadora de Pós-Graduação

 


SANTOS, Marco Antônio Miranda dos

RESUMO: O objetivo deste artigo é expor a nossa vulnerabilidade em relação às novas tecnologias que surgem diariamente, analiso neste trabalho especificamente a tecnologia Bluetooth. Busco com esse estudo analisar os riscos decorrentes da má utilização desta tecnologia, e discutir a falta de instruções dos usuários em relação a essa tecnologia, os relacionamentos jurídicos decorrentes dessa má utilização e as responsabilidades diante deste novíssimo cenário. Visa-se uma reflexão sobre a utilização desta tecnologia, levando-os a mudanças de postura na sua utilização, além disso, espera-se que esse estudo possa interferir ou pelo menos dificultar a utilização desta tecnologia para pratica de delitos.

 

 

PALAVRAS-CHAVES: Segurança da Informação, Tecnologia Bluetooth, Redes de Computadores, Crimes na Rede.

SUMMARY: The purpose of this article is to expose our vulnerability in relation to new technologies that emerge daily, analyze this work specifically with Bluetooth technology. I search with this study examining the risks of misuse of this technology, and discuss the lack of instructions from users regarding this technology, the legal relationships arising from such misuse and responsibilities in the face of this brand new scenario. It is aimed at reflection on use of technology, leading them to changes of attitude in its use, moreover, it is hoped that this study could interfere or at least hinder the use of technology to practicing of crime. 

KEYWORDS: Security of Information, Technology Bluetooth, Computer Networking, Crimes in the Network.

  

É certo que as pessoas compram e utilizam os equipamentos sem conhecer a sua real utilidade e capacidade, as pessoas costumam dizer “meu celular tem Bluetooth”, e deduzem que esta tecnologia serve apenas para a troca de fotos e mensagens, porém essas funções são apenas algumas das varias funções que esse tipo de tecnologia pode oferecer.

Na realidade a tecnologia Bluetooth é uma tecnologia de transmissão de dados, onde equipamentos dotados desta tecnologia podem transferir dados utilizando ondas de rádio, com isso eliminando aqueles cabos indesejados pelo caminho, porém está tecnologia possui algumas limitações, como no campo de transferência que normalmente é de no máximo 10 metros, estendendo-se em alguns equipamentos a 100 metros, outra limitação desta tecnologia é a capacidade de integrar equipamentos, que da a possibilidade de interagir com apenas 8 equipamentos para transferência de dados formando uma pequena rede, existem formas de aumentar tanto o  numero de equipamentos quanto a distância de transferência, porém não são quase utilizados.

Culturalmente pensa-se que o celular é um equipamento que serve somente para efetuar ou receber chamadas, e enviar ou receber mensagens, e dotado da tecnologia Bluetooth pode-se também transferir fotos, vídeos ou mensagens apenas, porém isso não é verdade, esses dados podem ser qualquer coisa inclusive programas (vírus) que podem infectar um equipamento celular dando permissão total aos invasores para controlarem o celular a qualquer momento, sem restrições.

Você deve estar se perguntando: O quê? Vírus no celular? Isso é possível? Na realidade, o celular nada mais é que um computador, só que portátil, e com algumas restrições, por enquanto.

De acordo com pesquisas recentemente realizadas, apenas 41% da população utilizou a internet através do computador ao menos uma vez, enquanto mais de 90% da população possui celular, a pergunta seria, onde existe a maior probabilidade de acontecer uma invasão? Dos 185 milhões de habitantes no Brasil, 125 milhões possuem celulares.

 

1. Dos Crimes:

 

Os crimes que acontecem através dos dispositivos dotados da tecnologia Bluetooth são iguais aos que acontecem nas formas tradicionais, ou seja, no meio não digital, e o que se modifica não é o crime e sim o meio em que é praticado.

 

1.1        Das Classificações:

 

Os crimes cibernéticos são divididos em dois: Puros e Mistos.

 

Dos Puros: São aqueles crimes que visam especificamente os sistemas informáticos, como os crimes de danos e interceptação de dados, ou seja, são aqueles que não aconteceriam caso não existisse o computador.

Dos Mistos: São aqueles crimes que os sistemas informáticos são apenas um meio, ou seja, uma mera ferramenta para fazer infrações, como estelionato, ameaça e outros tipo penais, que podem acontecer mesmo sem a existência de computadores.

 

1.2              Das Peculiaridades dos Criminosos:

 

Nesta modalidade de crime os criminosos na sua maioria são jovens de idade média de 25 anos, de classe média alta da sociedade, pois os aparelhos com esse tipo de tecnologia ainda são caros, e o conhecimento necessário para o manuseio desses softwares de invasão geralmente são adquiridos através de cursos que também são poucos acessíveis, para que assim a pessoa esteja apta para efetuar tais crimes.

É importante ressaltar que não existe a necessidade de contato físico entre o infrator e a vítima, e certamente muitos desses infratores deixariam de cometer os delitos caso tivessem que fazê-lo na presença física da vítima, outro ponto desta modalidade de crime é que existe a possibilidade do infrator ficar no anonimato, dificultando e muitas vezes até tornando impossível a elucidação dos fatos.

 

1.3              Classificações dos Criminosos:

 

A sociedade já se acostumou com as palavras hackers, crackers, divulgadas em massa nos meios de comunicação, os criminosos que utilizam a tecnologia Bluetooth possuem sua própria denominação, está dividido em dois grupos, o “Bluejacking” e o “Bluesnarfing”, sendo que o “Bluejacking” é inofensivo, pois apenas envia mensagens indesejadas para os outros dispositivos, e nada mais, em contra partida o “Bluesnarfing” é bem perigoso, pois a característica deste é invadir o sistema para roubar informações e utilizar para cometimento de crimes.

 

1.3      Da Prática do Delito:

 

Para que o crime aconteça utilizando a tecnologia Bluetooth faz-se necessário que a vítima aceite pelo menos uma vez o pedido de conexão do possível invasor. Porém existem vírus que fazem com que o aparelho do invasor fique solicitando conexão incessantemente em um intervalo de tempo muito curto, fazendo com que a vítima acabe aceitando a conexão, caso contrario o dispositivo acaba “travando” de tantas solicitações insistentes de conexão.

 

1.4 Das Fases do Crime, suas Tipificações e Precauções:

 

1ª Fase (Acessando o dispositivo):

 

Como já foi dito, para que o acesso ao equipamento da vítima se consuma, o infrator necessita pelo menos por uma vez da autorização da vítima, autorização esta que pode ser obtida sem dificuldade, quando a vitima aceita sem qualquer tipo de restrições as conexões, outra forma de acessar o dispositivo da vitima é por meios fraudulentos.

 

Delitos que acontecem para obtenção do primeiro acesso:

 

O invasor utiliza de identidades (nickname) de pessoas conhecidas da vitima, ou até mesmo utilizar-se de nome de empresas para que a vitima tenha confiança, e acabe aceitando a conexão.Nesta prática o invasor cometeu pelo menos dois tipos de delitos.

 

Art. 307. CP (Decreto-lei n. 2.848): “Atribuir-se ou atribuir a terceiros falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem”.

 

Art. 189. Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96): “Comete crime contra registro de marca quem: I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir a confusão...”.

 

Empresas utilizam desta tecnologia para enviar mensagens de propaganda, sem comunicar prévia ao cliente. Nesta prática a empresa esta infringindo o Código do consumidor:

 

Art. 43, §2° Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90): “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”.

 

O invasor utiliza de software para efetuar diversas solicitações conexões em um intervalo de tempo muito pequeno, fazendo com que o dispositivo da vitima acabe “travando”, o usuário fica sem a possibilidade de desligar o Bluetooth para se livrar dos incessantes pedidos de conexões, e com isso sem outra opção é forçado a aceitar a conexão. Nesta pratica de ataque o invasor vai estar sujeito a algumas penalidades:

 

Art. 146. CP (Decreto-lei n. 2.848): “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou fazer o que ela manda”.

 

Art. 65. Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688): “Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável”.

 

Este primeiro pedido de conexão sempre vem acompanhado de alguma requisição serviço, serviço este que é geralmente o envio de uma mensagem, o conteúdo desta mensagem pode caracterizar muitos delitos, ameaças, injurias, e em muitas festas, o invasor utiliza a tecnologia para oferecer drogas, e a partir deste canal marcar um ponto de entrega da mesma, além dos outros delitos para a invasão do aparelho. Neste contexto vários delitos foram praticados:

Art. 33. Lei de Tóxicos (Lei n. 11.313/06):  “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”.

Art. 140. CP (Decreto-lei n. 2.848): “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:”.

Art. 147. CP (Decreto-lei n. 2.848): “Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:”.

 

Na questão do envio de vírus, não existe ainda uma legislação especifica que trate do assunto, porém quando um invasor insere um vírus em um equipamento, como por exemplo em um celular, o software que acompanha o aparelho é violado, podendo assim o invasor responder por violação de Software, além do dano que já vimos acima.

 

Art. 1º Lei de Violação de Software (Lei 9609/98): “Programa de computador é a expressão de um conjunto de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em maquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-lo funcionar de modo e para fins determinados”.

 

2ª Fase (Crimes):

 

Depois do primeiro acesso, o invasor pode instalar um vírus no dispositivo da vitima fazendo com que não seja mais necessário a autorização de conexão pela vitima, com isso o invasor poderá possuir o dispositivo da vitima a qualquer momento para pratica de vários delitos.

 

Delitos que acontecem a partir do momento que o dispositivo está com acesso livre:

 

Os vírus causam danos aos dispositivos, podendo deixá-lo lento ou até descarregue a bateria do dispositivo em alta velocidade, fazendo com que em pouco tempo a bateria do dispositivo fique inutilizável.

 

Art. 163. Do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Destruir, inutilizar ou deteriora coisa alheia: IV – Por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vitima.” Que pode dar até 3 anos de detenção e multa para o infrator.”

 

O invasor pode efetuar chamadas, enviar mensagens e até se conectar a internet utilizando a linha telefônica da vitima, tem também acesso a todos os dados dos dispositivos, como arquivos, conteúdos de computadores e no caso de aparelhos celulares, acessam as fotos, vídeos, agendas, e até mesmo monitorar as ligações telefônicas.

Art. 10. Lei nº 9.296/96 “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”.

Art. 266 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Interromper ou perturbar serviços telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento”.

 

De posse do equipamento e de todos os dados do aparelho da vítima, o infrator ainda pode causar vários outros danos, danos estes que são na sua maioria os objetivos reais do infrator, que são é claro de ordem econômica.

 

Após ter acesso a todos os dados do aparelho da vitima, o infrator, pode obter conhecimento de segredos, que podem estar em conteúdo de mensagens, e-mails, imagens, vídeos e outros, e quando ele passa a reproduzir os mesmos para outras pessoas, estará lesando a vitima, e neste sentido infringindo:

 

Art. 153 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”.

 

O Infrator pode também utilizar o programa para fazer gravações de vídeos, utilizando a própria câmera do aparelho da vitima, em algum momento intimo da vitima sem que ela tenha o conhecimento desta gravação, incidindo ao tipo penal:

 

Art. 216 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

 

De posse desses dados (imagens, vídeos, mensagens), o infrator pode usar para efetuar a pratica de extorsão, para ter um retorno econômico, ou apenas intimidar a vitima, com a ameaça de revelar aqueles dados, infringindo:

 

Art. 158 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa”.

 

Dentre os dados (agenda, notas e mensagens), existem aquelas vitimas que guardam senha de banco, de cartão de crédito, numero de documentos pessoais, que de posse o infrator pode usar para praticar transações econômicas, utilizar o nome do cliente para abrir crediários em lojas, fazer compras, pedir empréstimos, ou seja, causando vários danos a vitima, caracterizando o tipo penal denominado de estelionato:

 

Art. 171 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.

 

Os crimes mais comuns em meios digitais são as compras utilizando cartões de créditos, e desvios de vultosas quantias em dinheiro das contas de correntistas Bancários, o invasor de posse do celular da vitima, pode efetuar esse tipo de transação, é claro que é necessário neste caso que o celular da vitima possua a função de transações bancarias que hoje é muito comum nesse tipo de equipamento, mas o invasor pode também invadir a partir do celular ou qualquer outro dispositivo, o computador de uma vitima para efetuar a capturação dos dados da vitima para efetuar logo depois as transações, assim como pode efetuar do próprio computador da vitima naquele momento, neste tipo de delito o invasor precisa de outras pessoas, para o recebimento das mercadorias compradas a partir de cartões de créditos, assim como de varias contas de “laranjas” para os depósitos, no caso das transferências bancarias, pagamento de títulos, recargas de celulares e qualquer outra transação, já que não pode efetuar todas em seu nome, pois seria muito fácil descobrir o autor, neste caso o invasor vai estar sujeito a vários tipos penais:

 

Art. 155 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: I – com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa; II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;”.

 

Art. 288 do CP (Decreto-lei n. 2.848): “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”.

 

Art. 10 da Lei Complementar 105/2001: “Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”.

 

Depois de exercer inteiramente ou em parte esses delitos, o infrator sai com vantagens econômicas que não pode ser declarada para o governo, por não ter como comprovar o ganho daquele dinheiro, com isso incorre no crime de lavagem de dinheiro:

 

Art. 1º da Lei nº 9613/98: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de crime: VI – contra o sistema financeiro nacional; VII – praticado por organização criminosa”.

 

2. Das Medidas De Segurança Para Evitar os crimes:

 

Sempre deixar o Bluetooth do dispositivo desligado é a opção mais viável, ligando-a apenas quando for efetuar algum serviço e logo que acabar de utilizá-lo desligá-lo novamente, essa é a medida mais segura. Outra opção é mesmo com o Bluetooth ativado, deixá-lo em modo “invisível”, assim nenhum dispositivo pode lhe encontrar, e só o usuário pode efetuar a conexão com os dispositivos que deseja.

 

Se existir a necessidade de deixar o Bluetooth ativado em tempo integral e “visível”, a primeira dica é no recebimento de alguma solicitação de conexão verificar junto ao remetente se o pedido esta partindo dele próprio, já que a tecnologia Bluetooth abrange poucos metros, o remetente não vai estar tão longe, então vale à pena verificar antes de aceitar a conexão.

 

Depois de verificado, for descoberto que o remetente não era verdadeiro, cancele a conexão, e se o invasor estiver utilizando de algum software que force o aceitamento do pedido de conexão, levante-se e afaste-se do local, pois a rede Bluetooth opera normalmente em uma distância de 10 metros, se afastando o equipamento sai da área de conexão, e assim vai ser possível desativar o Bluetooth, ou até mesmo torna-lhe “invisível”, evitando assim o problema.

 

Evitar armazenar nos equipamentos dados confidências, como fotos, vídeos, senhas, números de documentos, ou quaisquer outros dados que possam ser utilizados para um possível delito, caso caiam em mão erradas, caso seja necessário armazenar alguns desses dados, procurar instalar antivírus nos equipamentos e deixar esses dados com senhas para dificultar o acesso a eles.

 

Caso utilize o equipamento para efetuar transações financeiras, procurar deixar o equipamento sempre atualizado, com bons antivírus, e sempre verificar as conexões, se possível desligar a conexão Bluetooth no momento da transação, e trocar a senha periodicamente, para que caso um invasor a consiga, não tenha muito tempo para usá-la.

 

3. Considerações finais:

 

Não existe um local na área da tecnologia, onde podemos afirmar que o usuário esta 100% seguro, as redes também são assim, e sempre vão esta sujeitas às possíveis invasões, no nosso caso da rede Bluetooth, que esta praticamente em todos os dispositivos, desde videogames, maquina de lavar até computadores, e atualmente muito difundida em celulares, as chances de delitos acontecerem são bem maiores, sendo assim temos que estar sempre informados e estudando sobre as novidades das tecnologias que utilizamos, para que assim possamos nos proteger ao máximo, evitando assim muitos desses acidentes. Pois os riscos são eminentes, e a cada dia que passa são mais comuns relatos sobre crimes desse tipo, e os dados estão cada vez mais importantes. Tal como as funcionalidades dos equipamentos que estão se integrando, fazendo com que a partir de um único aparelho como o celular, poderemos fazer qualquer tipo de transação.

 

4. Bibliografia básica e referências:

 

GONÇALVEZ, Carlos Benjamin de Souza. Tecnólogo em Direito. 1º Ed. Belém: 2008.

 

_____. Vírus que afetam os aparelhos móveis. Disponível em: http://www.ucel.com.br/Virus.asp. Acesso em: 15 Jul. 2008.

 

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 2º Ed. São Paulo: Saraiva Editora, 2007.

COMITÊ GESTOR DA INTERNET NO BRASIL. TIC Domicílios 2007. Disponível em: www.cetic.br. Acesso em: 15 Jul. 2008.

 

FERREIRA, Eliane F. C. & LIMA, Terezinha Bazé de. Métodos e Técnicas de Pesquisa. Dourados: UNIGRAN, 2007.

 

BRANDT, Andrew. Seu telefone toca e há um vírus do outro lado da linha. Disponível em: http://pcworld.uol.com.br/IDGSITES/pcworld/downloads/2007/11/01/idgdownload.2007-11-01.3463621871. Acesso em: 15 Jul. 2008.

BU

Já é corriqueiro ouvirmos falar sobre a guerra fiscal entre os Estados membros da Federação no âmbito do ICMS, disputa esta que em síntese, pode ser definida conforme leciona o inglês Michel keen, como a concorrência horizontal tributária entre pessoas políticas de direito público interno que ao concederem por desígnio autônomo as benesses tributárias descritas, sobretudo no art. 14, §1º da Lei Complementar 101/2000 (caso brasileiro), intentam atrair conglomerados empresariais para seus territórios, o que em reiteradas ocasiões acabam por tornarcomplexa a relação entre sujeito passivo e sujeito ativo na relação jurídica tributária (contribuinte ou responsável e administração fazendária) em razão da multiplicidade de interseções procedimentais existentes entre as diretrizes legais de cada ente político.

Neste panorama, há que se falar, um dos principais prejuízos que recaem sobre os “largos ombros” dos contribuintes (entenda-se por destinatário constitucional e responsável legal), que vem crescendo em âmbito nacional é a característica plurifacetada das legislações regulando a matéria tributária no cenário municipal.

A legislação mutávelem perspectiva municipal é consequência das descrições arrimadas pelo constituinte originário na Carta Política de 1988 que concedeu a cada município dentro da circunscrição territorial da República Federativa do Brasil a capacidade legislativa plena sobre o ISS, IPTU e ITBI, conforme oart. 156 do dispositivo supra.

Tendo em vista a possibilidade de cada município legislar sobre os impostos constantes no diploma constitucional acima indicado a recalcitrância de diferenças entre as legislações municipais é muito frequente. Considerando que os impostos sobre a propriedade urbana e a transição de bens (IPTU e ITBI) encontram constância na leitura lógica de suas hipóteses de incidência, ou seja, recaem sobre bens ou coisas, restam minimizadas as divergências sobre os aspectos material, temporal, espacial e subjetivo da obrigação tributária, em razão da contumáciahipotética condicional descrita na legislação de cada município, o que consequentemente reduz a concorrência tributária horizontal sobre esta matéria.

Todavia penumbras gravitam em torno da tributação sobre o ISS, ainda que existam parâmetros da Lei Complementar 116/2003 e do Decreto-Lei 406/68 (recepcionado parcialmente com força de lei Complementar pela CF/88) dispondo e regulando a matéria tributária em caráter geral como disciplina o art. 146 da CF/88.

Como se sabe são muitas às nuances sobre a tributação do ISS, obviamente este pequeno trabalho não tem o condão de esgotá-las, mas tão somente invocar que a razoabilidade necessária recaia sobre os pontos controvertidos identificados na guarida do ISS.

Um exemplo corriqueiro enfrentado pelo contribuinte do ISS é a prestação de serviço em vários municípios nos quais o mesmo não tem estabelecimento sede conforme preconiza o art. 3º da Lei Complementar 116/03, o que requer, caso reiterada a prestação do serviço o cadastro na Secretaria de Finanças de cada município onde o prestador efetue seus serviços.

Não raro é a bitributação do prestador de serviço quando efetua os serviços contratados fora de seu estabelecimento, por interpretações distintas dos gestores fazendários ou até mesmo por desconhecimento completo das diretrizes legais aplicáveis a casos especiais, como na construção civil por exemplo, em que o recolhimento do ônus fiscal deverá ser adimplido no lugar da sede do tomador, exceção a regra geral que prevê recolhimento no estabelecimento do prestador.

Assim, observando a problemática criada acerca da tributação, sobretudo do ISS em âmbito municipal, como se vêa legislação não é uníssona, chegando-se a conclusão de que um mecanismo unificador deve ser criado no intuito de mitigar os efeitos da multifacetada legislação, tornando uno o procedimento administrativo fiscal de recolhimento e sedimentando a interpretação sobre o tema, evitando a judicialização do descontentamento dos contribuintes, tornando estável a relação jurídica entre os mesmos e a administração Fazendária Municipal.

Por fim, se conclui, énecessáriaà criação de dispositivo que unifique a tributação em caráter municipal, o que pode ser instituído pela análise da legislação então vigente nos municípios (priorizando as áreas em conurbação, zona metropolitana) e parametrizando-a em um Regulamento Geral instituído por Decreto Executivo ou com criação de uma Lei unificadora com mesmo teor em todos os municípios, ou seja, um Código Tributário Unificado, veículo legislativo esteque poderá ser alterado com o acordo entre os municípios integrantes da zona de regime unificado, com autorização do CONSELHO MUNICIPAL FAZENDÁRIO (COMUNFAZ, entidade que deverá ser criada), integrado pelos municípios adeptos do regime de tributação unificado conservando deste modo a natureza da implantação do regime tributário uno.

 

REFERENCIAS

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 4ª Ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2012.

MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais. 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

MACHADO, Hugo de brito. Curso de Direito Tributário. 31ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 24ª edição. São Paulo. Editora Saraiva,2012.

KEEN, M. J. Vertical tax externalities in the theory of fiscal federalism.IMF Staff, 1998 (Papers, n. 45).

DULCI, O. S. Guerra fiscal, desenvolvimento desigual e relações federativas no Brasil. Revista de Sociologia e Política, 2002.

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Jimmy Souza do Carmo

Advogado Corporativo do Grupo Sococo

Especialista em Direito Tributário - Universidade Anhanguera-SP

Membro da Comissão de Estudos Tributários OAB/PA

Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT)

Professor da disciplina de Direito Tributário da Escola Superior Madre Celeste (ESMAC)

 

 

 

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