Felipe Jacob Chaves

Advogado, OAB PA nº 13.992

Larissa das Graças Freitas Sales

Advogada OAB PA n 13.645

O presente artigo visa levantar alguns dados e uma discussão sobre a temática do combate ao trabalho escravo contemporâneo, fazendo uma relação e contextualização com a Pandemia do novo Corona vírus (SARS COVID - 19).

O mundo se depara com uma pandemia, que em menos de 06 (seis) meses,se proliferou nos países de Norte a Sul, causando colapso no sistema de saúde,recessão na economia e mudanças significativas no âmbito social.

No dia 13 de maio, o Brasil celebrou 132 anos da lei Áurea, mesmo não havendo muito a festejar, visto que nossa abolição fora tardia e sem reparação aos escravos libertados. Infelizmente, vivemos um processo históricode continuidade.

A nossa legislação, segundo o art. 149 do Código Penal, classifica como trabalho análogo ao escravo: a atividade forçada, privação da liberdade de ir e vir, condições degradantes, jornadas exaustivas, as quais coloquem em risco a saúde e a vida do trabalhador (urbano e rural).

Nas palavras de Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé (SENTO-SÉ. 2001, p. 27), o trabalho escravo é aquele em que o empregador sujeita o empregado à situação degradante e de exploração, incluindo situações péssimas no meio ambiente laboral,a grande maioria se submeteao constrangimento físico e moral, indo desde a deformação do seu consentimento ao celebrar o vínculo empregatício até a proibição imposta de resilir o vínculo.

No ano passado, 1.054 (um mil cinquenta e quatro) trabalhadores foram encontrados em situação análoga à escravidão em todas as indústrias, uma redução em relação aos 2.604 (dois mil e sessenta e quatro) de 2012, segundo dados do governo. Desde 1995, mais de 54 (cinquenta e quatro) mil trabalhadores foram encontrados em trabalho escravo por auditores fiscais.

Dados de 2018 do Global Slavery Index apontaram que cerca de 369 (trezentos e sessenta e nove) mil pessoas vivem em regime de escravidão no Brasil.

Há preocupações atuais sobre a violação exacerbada do direito do trabalho e os direitos humanos, sobre isso o senador Paulo Paim em entrevista à Agência Senado disse:“Infelizmente, o trabalho escravo é uma realidade no Brasil e com a pandemia a tendência é aumentar o trabalho escravo. No desespero, na fome, na miséria, pessoas vão se sujeitar a qualquer tipo de atividade e aí aumenta a exploração".

Alguns países, estados e cidades, diante da enfermidade epidêmica, estabeleceram regras mais rígidas quanto à circulação de pessoas e o funcionamento de estabelecimentos públicos e particulares, inclusive com decretos de lockdowna exemplo do que ocorreu no Estado do Pará[1].

Uma das categorias mais afetadas é otrabalhador doméstico, inúmeras empregadas (cujo gênero predomina nesse tipo de atividade), além de não terem seus direitos trabalhistas respeitados, são coagidas pelos seus empregadores e por vezes sendo acometidas pelo Coronavírus,visto o contato diário, uso do transporte público, falta de EPI’s, e, por consequência, acabam vítimas do vírus e sendo vetores de transmissão para os seus familiares e próximos, vale ressaltar,que na nossa região a atividade foi tida como essencial pelos decretos municipais.

Existem serviços domésticos através de diaristas que, em grande quantidade as empregadas trabalham em regime de servidão, a Professora Daniela Cal[2]em entrevista ao site “Brasil de Fato”, relata que além da herança escravocrata, o estado do Pará tem o costume da circulação de crianças principalmente pobres que são trazidas para a capital com o objetivo de realizar trabalho doméstico na casa de famílias.

Essa herança da cultura patriarcal e de coisificação, crianças são vulneráreis e por vezes se encontram a serviço de alguém, trabalhando no âmbito doméstico, executando em troca de alimentação, moradia e acesso a estudo em rede pública (após o período de trabalho).

Segundo a professora Daniela Cal, nosso Estado tem a cultura de trazer crianças do interior para executarem na capital o trabalho doméstico, essa criança é vista como propriedade daquela casa, o que complica muito mais essa relação de servidão, é necessário encarar que o trabalho doméstico tem sua legislação específica, que tem que haver dignidade e os direitos respeitados, lembrando que até pouco tempo não era comparado a todos os direitos do trabalhador do art. 7 da Constituição Federal de 1988.

São muitos os casos ainda de trabalhadores em atividades domésticas ou consideradas essenciais (construção civil, varejo, supermercados, hospitais, farmácias, entre outros) que são acometidos da doença por não serem respeitadas por seus empregadores as regras da Organização Mundial da Saúde com o fornecimento de EPI’s, as regras de distanciamento e isolamento.

Importante mencionar ainda, que o artigo 29 da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020,não se consideravacomo doença ocupacional a contaminação pelo coronavírus, tal artigo forasuspenso pelo Supremo Tribunal Federal[3], portanto se torna obrigação do empregador adotar todas as medidas necessárias para evitar a contaminação de seus funcionários, sob pena de ser considerada doença ocupacional, podendo ensejar até condenação em danos extrapatrimoniais.

Desde o início da pandemia causada pelo novo Coronavírus, o governo federal, apesar de negar os efeitos da Covid-19 e atuar em sentido contrário às medidas de isolamento social, publicou uma série de medidas provisórias flexibilizando regras e direitos trabalhistas logo após decretar estado de calamidade pública no país.

Com as flexibilizações das leis trabalhistas, das reduções de garantias e fiscalizações, muitos dos trabalhadores que continuam ativos, estão sujeitos a novos riscos causados pela doença COVID-19, e estão mais expostos ao risco “pretérito” de serem subjugados à condição análoga à de escravo. 

Sobre o trabalhador no âmbito rural, na nossa região, detectamos que com o aumento do número de queimadas em florestas tropicais, onde se utiliza a mão de obra análoga ao trabalho escravo, em período que as fiscalizações feitas pelos órgãos como IBAMA e MPT diminuíram por virtude da pandemia.

Além da dificuldade geográfica da nossa região, da ínfima instrução dos trabalhadores rurais para efetiva denúncia ou do acesso ao meio de comunicação devido à pobreza. Segue a reflexão trazida pelo site Repórter Brasil, no qual assim menciona em artigo publicado[4]:

“Com a epidemia da covid-19 no Brasil, o governo federal diminuiu a fiscalização ambiental na Amazônia, já que parte dos agentes foi licenciada por ser do grupo de risco. A medida preocupou governadores da região Norte, como o Pará, que consideram o aumento dos índices de desmatamento. A redução das fiscalizações estimula crimes ambientais e trabalhistas, já que muitos trabalhadores são submetidos a condições degradantes nas atividades extrativistas (...)Na maioria dos casos, a atividade é a única possibilidade de renda para as famílias e trabalhadores, que vivem em assentamentos que dispõem de pouca ou nenhuma infraestrutura. Os patrões se aproveitam dessa condição de vulnerabilidade das comunidades assentadas para definir arbitrariamente o preço pago pelo que é extraído, além de cobrarem pela alimentação e equipamentos dos trabalhadores, criando uma dívida ilegal que é descontada do pagamento final. Nas frentes de trabalho, os extrativistas vivem em alojamento precário e, não raro, sofrem ameaças físicas e psicológicas.”

Todo esse cenário ora apresentado, resta evidenciado que o trabalho escravo contemporâneo teve um novo viés e aspecto nesse período de pandemia, pois além da falta de fiscalização, os trabalhadores exercerem seus serviços em condições sub-humanas, possuindo o agravante do contágio da doença, a qual mais está matando no mundo inteiro e se proliferando.

Somado a isto, os auxílios emergenciais concedidos pelo Governo Federal (com a intervenção do Congresso Nacional) demoraram a serem postos em prática e são diminutos para a garantia do mínimo suficiente para a sobrevivência dos trabalhadores, na sua grande maioria informais.

Na atual emergência sanitária, percebemos um desrespeito e inúmeras flexibilizações aos direitos trabalhistas e previdenciários, o aumento do desemprego e, portanto da pobreza,que causa a vulnerabilidade do ser humano e a coisificação deste.

Trabalhadores urbanos e rurais continuarão em situações de trabalho análogas ao escravo, nesse momento mais vulneráveis a contaminação do Covid-19 e muitos, consequentemente desempregados, se submetendo a trabalhos de servidão e podendo a vir a falecer, sem terem tido acesso às políticas públicas (uma renda mínima) e nem efetivo atendimento ao serviço público de saúde, que agora estão colapsados.

Importante destacar, que o governo federal paralisou por prazo indeterminado as operações do Grupo Especial de Fiscalização Móvel de combate ao trabalho escravo que são os principais responsáveis pelo resgate dos trabalhadores, por medo de que a “equipe ou trabalhadores resgatados sejam infectados pelo novo coronavírus”, afirmaram autoridades no dia 17/03/2020.

A paralização deve impactar no número de trabalhadores resgatados de trabalho escravo neste ano, afirmou Magno Riga, um dos quatro coordenadores do grupo móvel, que integra a Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), do Ministério da Economia.

“Todas as operações estão suspensas até segunda ordem”, disse Riga à Thomson Reuters Foundation, acrescentando que motoristas do grupo móvel foram classificados no “grupo de risco” por terem mais de 60 anos, ou por terem problemas médicos.

“É impossível dimensionar (o impacto da paralisação). Está tudo muito incerto.”

Criado em 1995, o grupo móvel é uma das principais ferramentas do Brasil para o combate ao tráfico humano e trabalho escravo.

Embora qualquer auditor fiscal do trabalho possa realizar um resgate, o grupo móvel é dedicado exclusivamente a isso e viaja por todo o país para fazer inspeções em fazendas e outros locais de trabalho suspeitos de ter trabalho escravo.

O grupo móvel também trabalha com procuradores do trabalho e autoridades federais que os acompanham em operações e movem ações contra empregadores.

A chefe da Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo (Conaete) do Ministério Público do Trabalho, Lys Sobral Cardoso, apoiou a decisão da SIT, afirmando que as operações poderiam colocar em risco os próprios trabalhadores que elas visam resgatar: “Há o risco inclusive de contaminação das comunidades residentes nas regiões mais longínquas do país”, disse.

Vivencia-se uma época de “desvalorização do trabalho” e, consequentemente, do obreiro. Cresce o número de pessoas que trabalham informalmente no terceiro setor da economia e que são submetidas a condições análogas à de escravo.

A crise pandêmica do coronavírus fortaleceu o uso de mão de obra escrava e servil no Brasil em pleno ano 2020. Lembrando que as vítimas do vírus e de escravidão, não só números, são vidas e vidas importam.

É necessário entender que saúde, lazer,moradia, liberdade, dignidade, educação, alimento, família, segurança, propriedade, trabalho, vida, igualdade, paz, meio ambiente sadio esustentável e os demais bens jurídicos fundamentaisconstituem, demaneira interdependente, o mínimo das necessidadesbásicas de qualquer ser humano (JUNIOR e SOARES, p. 270).

Finalizamos com a declaração recente do diretor da Organização das Nações Unidas: “O severo efeito socioeconômico da pandemia de covid-19 provavelmente irá aumentar o flagelo da escravidão moderna, que já afetava mais de 40 milhões de pessoas." (Tomoya Obakata).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANAMT. Coronavírus paralisa ações de combate ao trabalho escravo no Brasil. Associação Nacional de Medicina do Trabalho, 2020. Acesso em: 01 de junho de 2020.

CAL, Danila. Comunicação e trabalho infantil doméstico: política, poder e resistências. Bahia: EDUFBA, 2016.

JUNIOR, Valdir Ferreira de Oliveira; SOARES, Ricardo Mauricio Freire. Direitos e deveres fundamentais em tempos de coronavirus. ESTADO: IASP, 2020.

ESCRAVO. Trabalho escravo e extrativismo: entenda como a covid-19 pode impactar trabalhadores do setor Escravo nem pensar, 2020. Acesso em: 10 de junho de 2020.

Estado do Pará. Decreto n° 729, de 05 de maio de 2020. Dispõe sobre a suspensão total de atividades não essenciais (lockdown), no âmbito dos Municípios de Belém, Ananindeua, Marituba, Benevides, Castanhal, Santa Isabel do Pará, Santa Bárbara do Pará, Breves, Vigia e Santo Antônio do Tauá visando a contenção do avanço descontrolado da pandemia do corona vírus COVID-19. Palácio da Governo, 05 de maio de 2020. Disponível em: 06 de maio de 2020.

STF. STF afasta trechos da MP que flexibiliza regras trabalhistas durante pandemia da Covid-19. Supremo Tribunal Federal, 2020. Acesso em: 05 de junho de 2020.

SAKAMOTO, Leonardo. Relator da ONU alerta que pandemia deve aumentar casos de trabalho escravo. UOL Notícias, 2020. Acesso em: 15 de junho de 2020.

SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Trabalho escravo no Brasil. São Paulo: LTR, 2001.

[1] Decreto nº 729, de 5 de maio de 2020 do Governo do Estado do Pará.

[2] Danila Cal, é doutora em comunicação e professora da Universidade Federal do Pará (UFPA). A autora do livro "Comunicação e Trabalho Infantil Doméstico: política, poder, resistências" (EDUFBA, 2016)

[3]https://www.migalhas.com.br/quentes/325770/stf-suspenso-trecho-da-mp-927-que-nao-considera-coronavirus-doenca-ocupacional

[4]http://escravonempensar.org.br/trabalho-escravo-e-extrativismo-entenda-como-a-covid-19-pode-impactar-trabalhadores-do-setor/

Uma Nova Década

Denis Farias

denisfEstamos iniciando a segunda década do século XXI. Como sempre o clima de otimismo toma conta das pessoas. Muitas metas são almejadas e um futuro promissor é sonhado por todos. No entanto, sabemos que sem dinheiro, ou com as contas no vermelho, gastando mais do que se arrecada, pouco ou nada se pode fazer. E isso se aplica tanto na vida do cidadão comum como eu e você, quanto na condução do Estado e dos gastos públicos.

O Congresso Nacional tentou ensaiar a aprovação do que foi chamado de reforma tributária. O governo federal gostou da ideia e sinalizou também em fazer sua proposta, para mudar a forma de cobrança de impostos. Porém, a PEC 45 e a PEC 110, não tratam tecnicamente de uma reforma tributária. Mas sim de um ajuste fiscal, uma estratégia de quanto e como seria retirado do nosso bolso em favor do governo.

Se as propostas do Congresso e do Governo fossem aprovadas da forma como estão apresentadas, jamais o país encontraria o caminho para o desenvolvimento econômico sustentável. Já demonstramos aqui nessa Coluna, que nenhum país do chamado primeiro mundo, fortaleceu sua economia e diminuiu a miséria e a pobreza, com um modelo de tributação que sobrecarrega o consumo, e tributa pouco a renda e o patrimônio.

Nenhum país rico, com PIB superavitário alcançou o progresso com um modelo de tributação injusta, cobrando mais impostos indiretos e menos diretos. Antes, organizou a máquina pública para cobrar mais impostos de quem tem mais renda e patrimônio. E menos impostos de quem tem baixa renda.

Se não mudarmos esse modelo injusto e arcaico de cobrar impostos, seremos eternamente o país do futuro. Mas um futuro que nunca chegará. Segundo o Fundo Monetário Internacional - FMI, o Brasil tornou-se, em 2013, a nação emergente com o maior déficit externo do mundo. Isso quer dizer que o país não tem saldo positivo nas suas transações com o resto do mundo.

Significa que quando envolve o comércio exterior, fluxo de investimentos, gastos de turistas, empréstimos etc. temos um rombo de US$ 81 bilhões. Equivalente a 3,6% do Produto Interno Bruto (PIB) e 0,11% do PIB global. Já passou da hora de o governo agir para reduzir o rombo, antes que consequências negativas se materializem e o país entre em recessão.

Podemos evitar isso por meio de mudanças significativas na forma de cobrar e de gastar o que se arrecada. Temos de reduzir os impostos sobre o consumo, e sobre a folha de pagamento. E incentivar a indústria. Até quando seremos fornecedores de commodities? Até quando seremos repúblicas de sacas de café, soja, carne, laranja, etc?

Por que não incentivamos a industrialização dessa matéria prima no país, e passamos a vender o produto final, que dá mais lucro e tem menor risco? Isso tem que ser pensado, planejado e colocado em prática. Então a nova década será de fato promissora e sairemos do patamar de Colônia da Europa e dos EUA, e assumiríamos a posição de um país forte do tamanho que somos.

Mas antes temos que arrumar casa. Passada a Reforma da Previdência, o ideal é fazer uma Reforma Administrativa de verdade. Enxugar a máquina e diminuir os gastos públicos, para então fazer uma Reforma Tributária, e até mesmo um novo pacto federativo. Precisamos acabar com a mentalidade implantada pela família real portuguesa, onde o Estado é o emprego dos sonhos. Chega de tanto privilegio. A máquina pública deve ser eficiente e eficaz tal como uma empresa lucrativa.

A Reforma Administrativa, deve enxugar as carreiras no Executivo, e fazer uma ampla mudança na jornada do servidor. As regras para a contratação de servidores devem ser alteradas, passando por avaliações de desempenho, até a forma de vínculo empregatício com o Estado. A promoção do servidor deve ser pautada em avaliações de mérito, desempenho e capacitação.

Que Deus possa iluminar os líderes da nação, para que conduzam o país no rumo da prosperidade sustentável, diminuindo a pobreza e fortalecendo a renda das famílias.

Denis Farias é advogado

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O Arauto do Rei

Denis Farias

denisfEra o arauto do rei quem tornava público as decisões do governante. Isso ocorreu desde a idade média até o início da idade moderna, em meados dos séculos V e XV d.C. De viva voz, após o soar das cornetas ele lia o papiro, e proclamava as decisões políticas, que iriam conduzir o destino dos súditos, quer eles gostassem ou não, graça ou desgraça só era revelada após o comunicado.

No entanto, com a invenção da imprensa por Johannes Gutemberg, que viveu entre os anos 1400 a 1468, ocorreu uma revolução na comunicação enquanto ciênciasocial. Desde então, com a impressão de letras e frases, a humanidade passou a ter registro documental, e a organizar o conhecimento de forma científica.

Contudo, em pleno século XXI, o que sabemos da proposta de reforma tributária do governo,foi o que o atual arauto do rei, leia-se o ministro da economia, Paulo Guedes,vem propalando por meio da imprensa. Segundo o que ele tem falado, o governo irá propor uma reforma em quatro fases.Talvez por ser mais fácil dessa forma, aprovar no Congresso Nacional.

Na 1ª fase haveria a Unificação do PIS e da COFINS,com uma alíquota de 11 a 12%, e com isso seria criada a Contribuição Sobre Bens e Serviços, o CBS. Dentro do objetivo de aplicar alíquota única a todos os setores, e acabar com regimes especiais, o governo irá rever a desoneração da cesta básica. Em troca, restituirá à população de baixa renda, gastos com o tributo em um adicional em programas sociais, como Bolsa Família.

A 2ª faseserá para transformar o IPI em Imposto seletivo. Irá incidir uma única vez sobre certos produtos. Será um imposto regulatório, para estimular ou desestimular o consumo, por exemplo de bebidas, fumo, alguns veículos. E o arauto disse ainda, que não foi definidoomix de produtos que será alcançado por essa mudança.

A 3ª faseserá marcada por um Imposto Seletivo, seguido demudanças no IRPF e IRPJ. A ideia é reduzir a tributação sobre o lucro para 20%, que está em 25%, mais a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), que eleva a alíquota total para 34%.Essa redução será escalonada em 5 ou 7 anos. Haverá também a tributação sobre os dividendos.

E o Aumento do valor da isenção do Imposto de Renda, para aproximadamente R$5.000,00. E aí o Arauto nos deixa perplexos, ao afirmar que a cada aumento no limite,serão tomadas medidas para compensar a perda de arrecadação.

A 4ª fase será concentrada nadesoneração da folha de pagamento. É a mais difícil, porque o montante é muito alto,e ainda estão pesquisando fontes compensatórias. Há pouco tempo, tivemos uma desoneração só para jovens, mas a diretriz é tentar encontrar uma fórmula para uma desoneração mais ampla.

Se de fato o que foi anunciado pelo arauto será a proposta do governo, o atual inquilino do poder, que tem o apoio dos militares e de uma boa parcela da sociedade perderá uma ótima oportunidade, para colocar o país no caminho do desenvolvimento sustentável, e se tornar uma potencia mundial como temos condições de ser.

Assim como as outras propostas, essa que está sendo anunciada não amplia a progressividade, pela maior participação da tributação sobre a renda e o patrimônio. E, por conseguinte, menor participação da tributação sobre o consumo na arrecadação total.

Não há preocupação com o fortalecimento do Estado Social, no sentido de substituir as fontes de financiamento relativamente mais regressivas, por outras com menor carga de tributação. E por fontes que incidam sobre a renda e a riqueza.

Nem se aproxima dos principais componentes da tributação, da média dos 34 paísesque compõe a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a OCDE, a qual adota um modelo de tributação mais justo.Cobra mais impostos diretos e menos impostos indiretos.Tributa mais quem ganha mais, e tributa menos, quem ganha menos. De outra forma não há desenvolvimento.

Denis Farias é advogado, Consultor Jurídico da Comissão de Modernização Tributária da Assembleia Legislativa.

www.denisfarias.com

conselheiro federalNa última sexta-feira, 07 de junho de 2019, a ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar formulada no MS 36376 MC/DF, suspendendo o Acórdão Nº 2573/2019, do Tribunal de Contas da União (TCU), o qual impunha à OAB a obrigatoriedade de prestar contas àquele Órgão, submetendo a referida entidade a sua fiscalização e controle.

O TCU fixou tal entendimento sob quatro premissas: (i) a OAB constituiria Autarquia, nos termos do art. 5o, do Decreto-Lei 200/1967; (ii) as contribuições cobradas dos advogados ostentariam natureza de tributo; (iii) a OAB não se distinguiria dos demais conselhos profissionais e, por isso, deveria se sujeitar ao controle público; e (iv) o controle exercido pelo TCU não comprometeria a autonomia e a independência institucional da OAB, a exemplo do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Entretanto, consoante asseverou a relatora, em seu decisum, a conclusão formulada pela Corte de Contas diverge de precedente fixado pelo STF no julgamento da ADI No 3026/DF, quando foi firmada a tese de que “A OAB não é uma entidade da Administração Direta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”.

Muito embora tenha sido atribuída a qualidade de Autarquia Federal à Ordem – no julgamento do Recurso Extraordinário 595.332/PR, que assentou a competência da Justiça Federal para julgamento de lides envolvendo a OAB – é certo que a decisão proferida, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, apresenta grau de vinculação superior àquele decorrente de julgamento de Recurso Extraordinário.

Simplificando, basta-nos dizer, que a tese jurídica firmada no julgamento da ADI No 3026/DF - enquanto controle concentrado de constitucionalidade - é vinculante. Ao passo que a decisão proferida em Recurso Extraordinário não detém tal prerrogativa.

Lado outro, é certo que dentre as competências do TCU, estabelecidas no art. 70 da Constituição da República, encontra-se o julgamento das contas prestadas por administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.

Todavia, a Ordem não pode ser considerada órgão integrante da Administração Pública, porquanto não se constitui em autarquia e tampouco se submete ao poder de tutela da administração.

Em verdade, a Ordem dos Advogados do Brasil ostenta natureza jurídica sui generis, pois não somente desenvolve atividades de interesse de categoria profissional, mas, também, presta serviço público de natureza fundamental, prevista na Carta Magna, qual seja, função essencial à administração da justiça, ex vi do art. 133 da CF.

Com efeito, não se pode equiparar a OAB aos demais conselhos de fiscalização profissional, haja vista a missão institucional que lhe foi confiada pela Carta Federal, que ultrapassa os murais da tutela dos interesses meramente corporativos. Seu múnus vai muito além, vinculando-se à defesa da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, razão pela qual não pode ser vinculada, ou ainda, subordinada a qualquer órgão público.

Vale lembrar a brilhante lição do Ministro Cesar Peluso, no julgamento da ADI 3026/DF, segundo o qual: [...] há uma tendência óbvia na ciência do Direito e entre seus aplicadores, também de, diante de certas dificuldades conceituais, se recorrer às categorias existentes e já pensadas como se fossem escaninhos postos pela ciência, onde um fenômeno deva ser enquadrado forçosamente. [...] A propósito, a secular tentativa de explicação do que era o processo e o procedimento, [...] hoje ninguém mais discute que processo e procedimento são categorias autônomas.

Desse modo, embora a Ordem dos Advogados do Brasil desenvolva um múnus público, não se pode concluir seja ela entidade integrante da Administração Direta ou Indireta, tampouco seja submissa à fiscalização ou prestação de contas, visto não se constituir como pessoa jurídica de direito público ou gestora de recursos oriundos da União.

Ressalte-se que a ausência de subordinação a órgão público ou à fiscalização do TCU, em nada implica no afastamento da responsabilidade quanto à gestão transparente e eficaz dos valores auferidos pela entidade.

Nesse ponto, vale destacar a afirmação do presidente da OAB, Felipe Santa Cruz: A independência da OAB é fundamental para que ela continue cumprindo seu papel essencial na sociedade, em especial na defesa das minorias, dos direitos sociais e do direito de defesa. Mas a melhoria constante dos nossos controles e a transparência na gestão é também objetivo central da Ordem. Nesse sentido, estamos mantendo um diálogo constante e bem-sucedido com o TCU. Já estive pessoalmente com o ministro Bruno Dantas e estou certo que vamos aperfeiçoar em muito nossa forma de prestar contas à advocacia e à sociedade, com o máximo de transparência, mas sem ferir a independência indispensável para uma entidade como a Ordem”.

Portanto, a autonomia na gestão e controle dos sistemas de transparência e qualidade da Ordem, não coloca sob suspeita a integridade de sua gestão administrativa. Ao contrário, garante a plena independência e autogoverno da OAB, assegurando-se a não submissão a qualquer forma indevida de controle externo, a fim de resguardar e estimular o desenvolvimento de sua função constitucional, constituindo parâmetro de ética e lisura tanto aos seus associados quanto à sociedade e ao país.

Luiz Sérgio Pinheiro Filho, advogado pós-graduado em Direito Eleitoral e pós-graduado em Direito Municipal e conselheiro federal suplente.

A Nova Lei de Migração: As Mudanças e a Humanização da Condição do Estrangeiro

Rodrigo S. F. Gomes[1]

RESUMO: Este texto objetiva fazer uma breve abordagem sobre as principais alterações promovidas pela Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) e seu Regulamento (Decreto nº 9.199/17), no que diz respeito aos vistos, às medidas de retirada compulsória e aos asilados, refugiados e apátridas. Tal abordagem visa, também, a demonstrar que a Lei de Migração buscou humanizar a condição jurídica do estrangeiro, seguindo lado a lado aos direitos humanos e, ao mesmo tempo, na contramão de outros países que têm adotado políticas e legislações restritivas aos direitos do estrangeiro. Os objetos deste texto são a Lei de Migração e seu Regulamento, e, subsidiariamente, a doutrina e jurisprudência.

PALAVRAS-CHAVES: Lei de Migração. Estrangeiro. Refugiado. Direitos Humanos.

1 INTRODUÇÃO

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a consequente consolidação do Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico nacional passou a ser fundado no respeito aos direitos humanos e direitos fundamentais.

De fato, a Constituição de 1988 estabeleceu um novo momento na ordem jurídica interna, e, “respirando os ares” de uma sociedade internacional mais engajada na proteção à pessoa humana, reproduziu em seu texto vários direitos e garantias constantes de tratados internacionais de direitos humanos.

Nesse contexto, a Carta Magna fez resplandecer o princípio da isonomia no caput do art. 5º, o qual reza que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

A despeito disso, o então vigente Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) parecia condizer muito mais com a conjuntura do regime militar do que com a Constituição Cidadã e os direitos humanos.

O Estatuto do Estrangeiro estava moldado a atender, sobretudo, o “interesse nacional” – é o que transparece das quatorze menções do referido termo na Lei –, o que se torna preocupante em tempos de regime ditatorial, em que o “interesse nacional” é usado como “justificativa” para desrespeitar alguns direitos inerentes à pessoa humana.

Nunca é demais recordar que a noção de soberania ilimitada dos Estados sobre o seu território e os indivíduos – tal como aquela dos tempos da Paz de Vestfália – foi relativizada, para que fossem acrescentados naquele conceito dois novos segmentos da ciência jurídica, quais sejam, os Direitos Humanos e o Direito Internacional do Meio Ambiente[2].

Desta forma, urgia a necessidade de uma legislação que versasse sobre o estrangeiro e sua condição jurídica atualizada às aspirações da Constituição de 1988 e dos direitos humanos.

2 A LEI DE MIGRAÇÃO

Antes mesmo de sua entrada em vigor, a sociedade internacional já atentava para a Lei de Migração (LM). De fato, foi na 72ª Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, ocorrida entre 12 e 25 de setembro de 2017, que o Excelentíssimo Presidente da República, Sr. Michel Temer, anunciou para os delegados dos Estados que havia acabado de modernizar a lei de migração do Brasil[3].

Analisando-se a LM, verifica-se que no art. 3º estão enumerados como seus princípios, dentre outros, o respeito à universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos (inc. I), o repúdio e prevenção à xenofobia, ao racismo e outras formas de discriminação (inc. II), a acolhida humanitária (inc. VI) e a não criminalização da migração (inc. III).

Cumpre destacar que o alienígena deixou de ser tratado simplesmente como “estrangeiro” para ser chamado de “imigrante”, “visitante” ou “residente fronteiriço”, a depender de sua situação.

3 DOS TIPOS DE VISTOS

Aos interessados em ingressar no território nacional, um dos primeiros requisitos a ser notado é o visto, seus tipos e sua concessão. Semelhantemente à lei anterior, o visto é individual e, per se, gera apenas expectativa de ingresso da pessoa no País.

De acordo com o art. 12 e seguintes, da LM, os vistos podem ser de visita ou temporário, os quais serão concedidos pelas embaixadas, consulados e escritórios comerciais e de representação do Brasil no exterior, desde que habilitados pelo Ministro das Relações Exteriores. Além desses, os vistos também podem ser diplomático, oficial e de cortesia, aos quais a concessão fica a critério do Ministério das Relações Exteriores.

Dentre os vistos comumente concedidos, a distinção se dá no sentido de que o de visita (art. 13) é o mais adequado àquele que vem passar curto período no Brasil, sem possuir intenção de estabelecer residência e exercer atividade remunerada, enquanto que o visto temporário (art. 14) pode ser concedido ao indivíduo que deseja estabelecer residência por tempo determinado no Brasil, geralmente para fins de estudo, pesquisa, trabalho, tratamento de saúde etc.

No revogado Estatuto, existiam os vistos de trânsito e de turista, os quais foram incorporados no de visita, ressaltando-se que não este será exigido “em caso de escala ou conexão no território nacional, desde que o visitante não deixe a área de trânsito internacional” (art. 13, §3º, da LM).

O imigrante, visitante ou residente fronteiriço que pretenda residir no Brasil e que se enquadre em uma das hipóteses do art. 142 do Decreto nº 9.199/17, deverá requerer a autorização de residência ao Ministério da Justiça[4], salientando-se que, em alguns casos, ela poderá ser concedida por prazo indeterminado, e.g., indivíduos na situação de refúgio, asilo ou apatridia.

4 DOS ASILADOS E REFUGIADOS

Compulsando a LM e seu Regulamento, é cristalina a atenção devotada aos vulneráveis, notoriamente os refugiados, asilados e apátridas, o que demonstra a atualidade da legislação quanto às obrigações assumidas pela República Federativa do Brasil em sede de Direitos Humanos.

Quanto aos refugiados, sua situação jurídica é objeto da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo, de 1967, em âmbito global[5], e pela Lei nº 9.474/97, que buscou implementar a referida Convenção em âmbito doméstico.

No que concerne à atual situação dos refugiados no País, o Comitê Nacional de Refugiados (CONARE), divulgou um relatório aduzindo que o número de solicitantes de refúgio aumentou significativamente nos anos de 2014 e 2015, interregno em que foram apresentadas 57.055 solicitações. Por outro lado, o status legal de refugiado foi reconhecido a 9.552 indivíduos no ano de 2016[6].

Ainda de acordo com o relatório do CONARE, no que se refere aos países de origem dos solicitantes de refúgio, no ano de 2016, a Venezuela liderou o ranking, seguida de Cuba, Angola, Haiti, Síria, dentre outros.

Sobre o asilo, havia certa divergência se este se tratava de direito subjetivo do solicitante ou de ato discricionário do Estado, havendo quem advogasse, a exemplo de Valério Mazzuoli, se tratar de direito subjetivo do solicitante nos Estados em que suas Constituições preveem sua concessão, como o Brasileiro, em decorrência do art. 4º, X, da CF/88[7]. Solucionando a controvérsia, o art. 27, da LM, determinou que o mesmo se constitui em ato discricionário do Estado.

Insta ressaltar, outrossim, que o beneficiário do refúgio ou do asilo territorial não será extraditado (art. 82, IX, LM).

5 DAS MEDIDAS DE RETIRADA COMPULSÓRIA

As medidas de retirada compulsória sofreram substanciais alterações e estão disciplinadas nos arts. 46 a 62, da Lei de Migração, e arts. 178 a 212, do Decreto nº 9.199/17.

A primeira delas, a repatriação, é medida administrativa que visa a devolver ao país de procedência ou de nacionalidade o indivíduo que adentra no território nacional com pelo menos um dos impedimentos de ingresso previstos no art. 45, da LM.

Quando o alienígena está em situação de migração irregular, a medida a ser aplicada será a deportação. A nova legislação exige a realização de notificação do indivíduo para regularizar sua situação migratória e permanecer no território nacional, além de lhe oportunizar o direito de recorrer, acaso seja decretada sua deportação[8].

Uma das mudanças mais relevantes proporcionadas pela Lei nº 13.445/17 e seu Regulamento concerne à expulsão do alienígena. No regime anterior, tal expulsão poderia ser aplicada ao estrangeiro que atentasse “contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”[9].

A Lei de Migração restringiu as hipóteses de expulsão para duas, sendo elas: a) a prática de crime definido no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (crime de genocídio, crime de guerra, crime contra a humanidade e crime de agressão); e b) a prática de crime doloso punido com pena privativa de liberdade, observadas a gravidade e as possibilidades de ressocialização no País.

A expulsão, que é decorrente de processo administrativo e cuja decisão é proferida pelo Ministro da Justiça, agora tem caráter temporário, i. e., o migrante expulso ficará proibido de retornar ao território nacional por prazo determinado.

Anteriormente, uma vez decretada a expulsão, ao estrangeiro não seria concedido o visto, o que, na prática, fazia com que o mesmo não pudesse mais reingressar no território nacional, salvo se a medida fosse revogada.

É inegável que a expulsão tem natureza de pena, haja vista ser retribuição ao migrante ou visitante que foi condenado com sentença transitada em julgado pela prática de algum dos atos do §1º, do art. 54, da LM, o que ensejará a restrição de seu direito de permanecer em território nacional.

Destarte, tendo a expulsão natureza de pena, a sua duração perpétua violava a proibição vigente em nosso País sobre as penas de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, “b”, CF/88. Esta desconformidade, no entanto, está superada, em virtude do caput do art. 54, da LM, instituir que o impedimento de reingresso tem prazo determinado.

Ainda sobre a expulsão, impende destacar que o expulsando (tampouco o deportando e o repatriando) não está mais sujeito à prisão administrativa decretada pelo Ministro da Justiça, justamente em razão dessa espécie de prisão não ter sido reconhecida pela Constituição Federal[10]. Apesar disso, subsiste a possibilidade de prisão cautelar do extraditando a pedido do Estado interessado, a qual será avaliada pelo STF com a oitiva do Ministério Público Federal (art. 275 e ss, D. nº 9.199/17)

O expulsando pode interpor pedido de reconsideração para combater o decreto de expulsão, o qual poderá ter seus efeitos suspendidos se alegada alguma das causas de inexpulsabilidade do art. 55, II, da LM[11].

Com o escopo de melhor entender o vanguardismo da LM em relação a outras legislações ao redor do mundo, vale lembrar as lições de Jacob Dolinger, quando cita um julgamento da Suprema Corte Americana sobre a expulsão de estrangeiros, o qual, apesar do ano (1952), expressa uma realidade ainda vívida na política de muitos países:

(…) Permanecer no país “não é um direito mas uma questão de permissão e tolerância, e o governo tem o poder de fazer cessar sua hospitalidade, pois a faculdade de expulsar o estrangeiro é inerente à soberania do país. Enquanto permanece no país, a Constituição o protege, mas se permanece ou não, é decisão do governo”[12].

Por fim, há que se ressaltar que a Lei de Migração assegurou amplamente o princípio do non-refoulement[13], que encontra previsão em várias convenções. Isso é vislumbrado quando o art. 62 dispõe que não se procederá à nenhuma das medidas de retirada compulsória (repatriação, deportação, expulsão) “quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade pessoal” do indivíduo[14].

6 CONCLUSÃO

O advento da Lei de Migração e seu Regulamento não podem ser compreendidos somente direcionando os olhos para os assuntos e interesses domésticos da República Federativa do Brasil. Nesse diapasão, não podem ser olvidadas as crises humanitárias que atualmente sofrem vários países na Ásia, América do Sul, Oriente Médio e Europa, haja vista que refletem profundamente em nosso País.

Assim, parece-nos que a LM deu uma resposta positiva e condizente às obrigações internacionais de direitos humanos que o Brasil se comprometeu em cumprir – o que é elogiável no atual contexto, em que países europeus e americanos têm adotado políticas cada vez mais rigorosas e, por vezes, discriminatórias, para o ingresso de estrangeiros em seus territórios.

 

[1] Advogado inscrito na OAB/PA sob o n. 26799 e pesquisador em Direito Espacial e Direito Internacional.

[2] Nesse sentido: “A mudança de paradigma em questão é justamente a atenuação ou relativização da soberania estatal, decorrente da aceitação de obrigações internacionais relacionadas à proteção de determinados grupos de pessoas em seu território, bem como o reconhecimento de sua responsabilidade internacional em relação a este compromisso”. V. AMORIM, João Alberto Alves. A ONU e o Meio Ambiente: Direitos Humanos, Mudanças Climáticas e Segurança Internacional no Século XXI. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 20.

[3] Dizia, naquela oportunidade, o Presidente da República: “Temos hoje, meus senhores, uma das leis de refugiados mais modernas do mundo. Acabamos de modernizar também nossa lei de migração, pautados pelo princípio da acolhida humanitária. Temos concedido vistos humanitários a cidadãos haitianos e sírios. E temos recebido milhares de migrantes e refugiados da Venezuela”. Disponível em: “http://www2.planalto.gov.br/acompanhe-planalto/discursos/discursos-do-presidente-da-republica/discurso-do-presidente-da-republica-michel-temer-na-abertura-do-debate-geral-da-72o-sessao-da-assembleia-geral-da-onu”. Acesso em 14 mar 2018.

[4] O Regulamento resguarda que os pedidos de autorização de residência serão encaminhados ao Ministério do Trabalho quando a motivação do pedido se enquadrar em uma das situações do §1º do art. 127.

[5] O Brasil é parte na referida Convenção, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 50.215, de 28 de janeiro de 1961, e o seu Protocolo foi promulgado pelo Decreto nº 70.946, de 7 de agosto de 1972.

[6] Os dados do relatório abrangem os anos de 2010 a 2016. Disponível em: “http://www.acnur.org/portugues/wp-content/uploads/2018/01/refugio-em-numeros-2010-2016.pdf”. Acesso em 16 mar 2018.

[7] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 822.

[8] V. a respeito, os arts. 188 e 189, do Decreto nº 9.199/17, e 50, da LM.

[9] O art. 65 do revogado Estatuto previa que o estrangeiro poderia ser expulso se: a) praticasse fraude a fim de obter sua entrada ou permanência no Brasil; b) houvesse entrado no País com infração à lei, dele não se retirasse no prazo que lhe fosse determinado para fazê-lo; c) entregasse à vadiagem ou à mendicância; ou d) desrespeitasse proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

[10] Vale destacar as lições de Fernando Capez: “Esta modalidade de prisão foi abolida pela atual ordem constitucional. Com efeito, o art. 319 do Código de Processo Penal [em seu texto original, antes da redação realizada pela Lei nº 12.403/2011] não foi recepcionado pelo art. 5º, LXI e LXVII, da Constituição Federal. Em sentido contrário, o STF já entendeu que ainda cabe a prisão administrativa do estrangeiro, durante o procedimento administrativo da extradição, disciplinado pela Lei n. 6.815/80, desde que decretada por autoridade judiciária. Assim, desde que imposta por juiz, tem-se admitido, a nosso ver sem razão, a prisão administrativa do extraditando”. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 309.

[11] Já há julgado no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de admitir a causa de inexpulsabilidade superveniente ao decreto de expulsão, e.g., migrante que tem sua expulsão decretada em janeiro de 2017, mas o ato não é cumprido até março de 2018, quando descobre-se que o expulsando tornou-se pai de filho brasileiro em dezembro de 2017, o que impossibilita sua expulsão. (Processo HC 148558 SP - SÃO PAULO 0011237-49.2017.1.00.0000, Publicação DJe-287 13/12/2017, Julgamento 7 de Dezembro de 2017, Relator Min. Marco Aurélio).

[12] DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: Parte Geral e Processo Internacional. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 212.

[13] Esse princípio impõe que os Estados não devem expulsar a pessoa para o país onde sua vida ou liberdade possam estar em risco. O princípio foi adotado na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (artigo 33, I), na Convenção Contra Tortura (artigo 3) e no Pacto de São José da Costa Rica (artigo 22, 8) – sendo o Brasil parte em todos eles. Para uma análise mais aprofundada sobre a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados e o princípio da não devolução (non-refoulement), ver o artigo do autor “Proteção aos Refugiados da Coreia do Norte: Um Estudo Acerca da Relação China - Coreia e do Princípio do ‘Non-Refoulement’”. Disponível em: “https://driigomes.jusbrasil.com.br/artigos/543496410/protecao-aos-refugiados-da-coreia-do-norte”. Acesso em 19 mar 2018.

[14] Nesse mesmo sentido, o Decreto nº 9.199/17: “Art. 180.  Não se procederá à repatriação, à deportação ou à expulsão de nenhum indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco sua vida, sua integridade pessoal ou sua liberdade seja ameaçada por motivo de etnia, religião, nacionalidade, pertinência a grupo social ou opinião política”. 

ibrahimA posse quilombola é uma posse étnica que surge a partir de uma determinada forma de apossamento de uma área e seus recursos naturais por um agrupamento descendente de negros cujos antepassados foram escravos, em que esta identidade é elemento fundamental na garantia deste direito pelo Constituinte, e também é uma modalidade de posse agroecológica porque há a apropriação familiar da terra ou dos recursos naturais, dentro de um contexto comunitário.

Esta linha da abordagem a partir do regime da posse é fundamental para entender a importância de se viabilizar a máxima eficiência ao processo de regularização fundiária das comunidades de quilombos, como um instituto do direito positivo para a expressão do domínio, como resposta incorporada pelas comunidades no processo de sua luta, na defesa da sua terra, para a proteção de sua posse,  na compreensão do seu direito a terra.

Um inventário sobre os modelos procedimentais para o reconhecimento do direito das comunidades quilombolas á terra, por um modelo de direito comparado nos Estados brasileiros e norma federal do reconhecimento de comunidades remanescentes de quilombos, distinguem-se duas posturas:

  1. Aqueles entes federados nos quais embora ocorra a titulação de comunidades não há um aparato normativo em que o tema seja posto de forma aberta e genérica;
  2. Os Estados onde há previsão de um processo para o reconhecimento e titulação das comunidades, aberto à intervenção das comunidades que desejem adquirir este direito, a fim de obrigar o Poder Público a cumprir o seu dever constitucional, democratizando o acesso à terra, como instrumento de preservação e fortalecimento da cultura nacional, como previsto no art. 68 do ADCT da Constituição Federal c/c arts. 215 e 216.

Não existem normas definindo o processo de titulação das comunidades de quilombos, caracterizando uma medida discricionária do Estado o procedimento de reconhecimento das comunidades, nos Estados da Bahia, Maranhão, Mato Grosso e Goiás, apesar da previsão nas respectivas Constituições Estaduais da obrigação de titulação das comunidades remanescentes.

Neste diapasão, o Estado é o único detentor do direito de declarar ou não uma comunidade como remanescente de quilombos, limitando o poder de ação das comunidades, tornando-as dependentes de processo político muito complexo para o reconhecimento e a titulação de suas áreas.

Por outro lado, verifica-se que existe norma regulamentando o reconhecimento e a titulação dos remanescentes de quilombos nos Estados do Pará, São Paulo, Espírito Santo e Rio Grande do Sul e Piauí. O Governo Federal também editou norma com este objetivo.

De fato,  nestes Estados as normas não aceitam o autorreconhecimento ou autoidentificação como elemento suficiente para o reconhecimento da comunidade como remanescente de quilombos, inclusive, há pouco tempo, somente a Legislação do Estado do Pará aceitava esta forma de definição, no que hoje vem acompanhada por norma federal.

A distinção destes modelos, longe de ser apenas uma questão de politica legislativa, revela que o processo de reconhecimento e titulação de comunidades remanescentes de quilombos,  além do problema de resgate histórico e cultural, é também uma questão ética de como a comunidade é percebida pelo Poder Público.

Coloca-se a autodefinição ou autorreconhecimento como ponto de crucial importância na compreensão da teologia constitucional, pois quando o constituinte definiu que a titulação se deve aos remanescentes de quilombos, não definiu que a titulação seja aos remanescentes dos quilombos, ou seja, não é preciso, para que as áreas sejam tituladas, que ali tenha sido um quilombo, até porque já se passaram mais de 100 anos do fim da escravidão.

Não seria razoável que o constituinte, exigisse que as comunidades ficassem imóveis em um mesmo lugar, por mais de 100 anos, sendo natural a mobilidade das comunidades, para exercer tal direito. A eventual mobilidade física da comunidade não tem o condão de levar a perda da sua história, pois permanecem remanescentes de quilombos. Fundamental é se atentar para o significado unitário da luta do povo negro pela liberdade cujos quilombos foi uma forma de expressão aguda, mas que a ela não se resume.

A base comum para a correta irradiação histórica deste direito deve é o texto constitcional, especialmente, a partir do art. 68 das Disposições Transitórias da Constituição da República. Neste diapasão, no âmbito normativo federal, foi editado o Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Este Decreto Federal 4,887/2003, está sendo impugnado através da ADI nº 3.239, ajuizada em 25.06.2004 perante o STF, pelo antigo PFL, atual DEM.

Na data de hoje, 16 de setembro de 2017, o STF deverá concluir o o Julgamento desta ADI, cujo  pedido de Liminar não foi analisado, mas possui já emitidos 2 votos. O voto do relator original Ex-Ministro Cézar Peluso pela inconstitucionalidade, e o voto vista da Ministra Rosa Weber, ambos não publicados. Mas que resumidamente apresentam as seguintes premissas de mérito;

No voto do Ministro César Peluso, chama atenção dois motivos principais, o primeiro é que apesar de aparentemente só espancar a inconstitucionalidade formal do Decreto Federal nº 4.887/2003, modulando a inconstitucionalidade, para não afetar os Títulos de Domínio Quilombolas já emitidos com o seu fundamento, existe um claro libelo com conteúdo de inconstitucionalidade material, confrontando esta modalidade especial de domínio constitucionalmente previsto com o direito de propriedade, o que pode criar um sério risco de excluir as áreas quilombolas da possibilidade de uma política de reforma agrária agregada de um caráter étnico.

Apesar de declarar a inconstitucionalidade formal, coloca na fundamentação elementos materiais sobre os limites nos quais o legislador poderia regulamentar o direito de acesso à terra para as comunidades quilombolas sob pena de ferir o direito de propriedade particular.

Numa leitura mais radical, o Voto do Ministro César Peluso, indica que somente restaria para as Comunidades Quilombolas a declaração de usucapião das áreas atualmente ocupadas, desde que não confrontadas com o direito de propriedade particular.

Assim a questão posta pelo voto de César Peluso aos demais Ministros do Supremo não é simplesmente declarar a inconstitucionalidade formal, mas entrar no mérito sobre o conflito entre o direito de propriedade civil e a quilombola, pois o argumento já foi levantado, o que força avaliar os aspectos de direito material que o tema envolve. O entendimento do Ministro César Peluso, apontas limites difíceis de serem superados pelo legislador na construção de um marco legal com respeito às características deste modelo de posse étnica, que ele declara serem sonhos e doutrinas metajurídicas.

Por outro lado, o voto vista da Ministra Rosa Weber, apresentado em 25.03.2015, após superar as questões formais, enfrenta o mérito da questão, para afastar a inconstitucionalidade do Decreto 4.887/2003, e que em sintese declara que o art. 68 do ADCT “é norma definidora de direito fundamental de grupo étnico-racial minoritário, e assim exercitável, o direito subjetivo nela assegurado, independente de integração legislativa” e “Em virtude da precedência hierárquia da Constituição em relação à lei, a norma definidora de direito fundamental limita a atuação do legislador infraconstitucional”.

Assim reconhece que é obrigação do Estado agir positivamente para alcançar o resultado pretendido pela Constituição, onde o Decreto 4.887/2003 se traduz em efetivo exercício do poder regulamentar da Administração previsto no art. 84, VI da CFRB.

Reconhece a ministra que:

os chamados quilombolas são povos tradicionais cuja contribuição histórica à formação cultural plural do Brasil somente foi reconhecida na Constituição de 1988. Embora não sejam propriamente nativos, como os povos indígenas, ostentam, à semelhança desses, traços étnicos-culturais distintivos marcados por especial relacionamento sócio cultural com a terra ocupada: nativaram-se, incorporando-se ao ambiente territorial

Apresenta a diversidade dos quilombos como  formas de fuga da escravidão, resistencia e luta por reconhecimento, mas limita as comunidades remanescente de quilombos como comunidades negras rurais, apontando que o:

critério de auto-atribuição não é arbitrário e, tampouco desfundamentado  ou viciado. Além de consistir em método autorizado pela antropologia contemporânea, estampa uma opção de politica pública legitimada pela Carta da República, na medida em que visa à interrupção do processo de negação sistemática da própria identidades aos grupos marginalizados, este uma injustiça em si mesmo

Reconhece que este direito está reconhecido na Convenção 169 da OIT , referendada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto 5.051/2004, afirma, ainda, que os mecanismos adotados no Decreto impugnado, apenas atuam como meios de atestar a autodefinição e não como indutores. Resume que os critérios do art 2o.§ 3, do Decreto 4.887/2007 não deixam ao arbítrio exclusivo das comunidades a definição do território.

A Ministra Weber conclui o seu libelo pela Constitucionalidade do Decreto 4.887/2007, mas limita a sua aplicação nos casos de comunidades que tenham a efetiva posse das terras em 05 de outubro de 1988, dado que somente com o advento da Constituição, pode-se ter por existente o art. 68 do ADCT, sendo este ao seu ver o marco definidor de sua incidência.

Considera, por fim, apropriado o uso do instrumento da desapropriação, sendo modalidade de desapropriação por interesse social, prevista no art. 5, XXIV, c/c a Lei 4.132/1962 e art. 18, alinea “a” da  Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra), mas afasta a aplicação da desapropriação para fins de reforma agrária, prevista na Lei 8.629/1993, porque associa o seu objetivo com a preservação do patrimônio cultural brasileiro, tal como previsto nos artigos 215 e 216 da CFRB.

Resumidos estes votos, e, percebe-se a importância deste julgamento, que muito mais que uma escolha de caminho normativo, encerra uma escolha ética de qual o melhor caminho para o respeito e efetividade da escolha constitucional de proteção destas comunidades quilombolas.

Como a ação questiona a constitucionalidade do decreto para regulamentar o tema, caracterizando a violação do disposto no art. 84, IV, da CF, bem como o direito da autoatribuição das comunidades para se declarar como remanescentes, previsto no art. 2º, caput e §1º e, e ainda a possibilidade de desapropriação pelo INCRA das áreas que estejam em domínio particular para transferi-las aos remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 13, caput e §2º).

No fundo o STF decidirá sobre como se deve realizar a condução do processo de reconhecimento e titulação das comunidades remanescentes de quilombos em todo o Brasil, no presente e no futuro, e se as comunidades dos quilombos como grupos étnico-raciais, tem direito ou não a ter pelo Estado aceito critérios de autoatribuição, decorrentes de trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida, mediante autodefinição da própria comunidade, como está previsto no art. 2º e seu §1º do Decreto nº 4.877/2003.

Resulta, desta apertada síntese, que antes de escolha de modelo de regularização fundiária, o STF tem na sua frente  decidir qual o modelo ético frente as comunidades remanescentes de quilombos, quando decidir se a autodefinição é ou não l critério adequado para o reconhecimento de uma comunidade como remanescente de quilombos, que apontamos sem dúvida o critério mais adequado para o tema.

Não poderia ser de outra forma, pois já inclusa no sistema de direito positivo nacional a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho, que foi aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 143/2002, que trata sobre os povos indígenas e tribais em países independentes, sendo que o art. 1º prevê que a consciência da identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam os seus dispositivos.

A Convenção nº 169 da OIT é expressa sobre a necessidade de se aplicar à legislação nacional o dever de ser levados na devida consideração os costumes ou direito consuetudinário dos povos (art. 8º). Define, o artigo 13, da Convenção nº 169-OIT, que, ao aplicarem as disposições, os governos deverão respeitar a importância especial que para as culturas e valores espirituais dos povos possui a sua relação com as terras ou territórios, ou ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam alguma maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relação.

Conclui-se que a norma federal, Decreto nº 4.877/03, sobre o reconhecimento e titulação das comunidades remanescentes de quilombos, está em pleno acordo com os compromissos internacionais que a Convenção nº 169 da OIT implica para o Brasil, e especialmente com o significado que da autodefinição emerge para a unidade da luta do povo negro.

Ao trabalhar com o reconhecimento de comunidades quilombolas, não podemos nunca deixar de reconhecer que é resultado de um longo processo histórico da luta negra pela liberdade, assim, é preciso um trabalho exegético que leve em conta esta responsabilidade histórica, e não podemos fazer deste um instrumento para retenção deste processo de liberdade.

Reforçando o que já expomos, é relevante destacar que o Brasil finalmente possui um Estatuto da Igualdade Racial, instituído pela Lei Federal nº 12.288, de 20 de julho de 2010, cujo artigo 1º deixa muito claro que o seu destinatário é a comunidade negra, visando garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.

É uma norma que tem corpo social-étnico determinado, resultado do reconhecimento do fato histórico que a desigualdade racial no Brasil ocorre contra os afro-descentes, cujos antepassados foram objeto de leis escravistas aplicadas no território nacional, que os excluíam da noção de sujeito de direitos, dentro de uma política de Estado.

Importante destacar, que seria uma um erro de perspectiva histórica se discutir que o Estatuto da Igualdade racial possa promover a extinção do racismo contra negros, pois o racismo, ainda que exercido coletivamente, é uma odiosa atitude conceitual de origem psicossocial-humana, e, neste sentido, não se pode exigir que alguém não seja racista, ainda que seja dever do Estado combater por meios legais as práticas racistas, ou seja, as externalidades do preconceito racial, bem como dever moral da comunidade, por meio da educação afastar o preconceito de todas as formas.

Registra-se que apesar do artigo 2º do Estatuto da Igualdade Racial apresentar um conteúdo mais genérico sobre o dever do Estado e da sociedade de garantir igualdade de oportunidades, independente de etnia ou cor da pele, e o direito à participação da comunidade nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais, não se pode dizer que ele retirou o foco do destinatário da política, como previsto no artigo 1º, que é a comunidade negra.

Pelo contrário, reafirma que a construção da igualdade racial é um dever do Estado e sociedade, que devem garantir igualdade de oportunidades à comunidade negra, que é a destinatária da aplicação do Estatuto, seguindo as regras de interpretação hermenêutica de unidade da norma.

Mas o detalhe é que esta Lei inadvertidamente não define o que é preconceito, embora o parágrafo único do artigo 1º do Estatuto da Igualdade Racial defina o que considera como discriminação racial ou étnico-racial, desigualdade racial, desigualdade de gênero e raça, bem como população negra.

O Estatuto da Igualdade Racial considera discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada (inciso I do parágrafo único do art. 1º).

A leitura do dispositivo permite aferir que o conceito de discriminação racial se revela por ações que levam a restrições de gozo de direitos pela comunidade negra, como face objetiva de manifestação do preconceito.

Por isso, mesmo legalmente o instituto do preconceito não aparece de forma independente da discriminação racial ou étnica, mas sempre aparece nos dispositivos que tratam sobre discriminação, como verifica-se no art. 4º, inciso III, art. 51 e artigo 54 do Estatuto da Igualdade Racial.

O que é preconceito em razão de origem, raça ou etnia? Esta pergunta poderia ser respondida de uma forma teórica? Embora o seja, não interessa para o presente estudo, basta saber o contexto histórico donde surgiu, como visto retro, e como ela ainda influencia aspectos práticos da política do Estado no resgate da dívida histórica, como é o caso de uma política destinada a titulação de terras de Remanescentes de Quilombos.

De fato, um dos elementos sempre críticos na aplicação de leis de políticas afirmativas é ter clareza dos seus destinatários, e a sua unidade dentro deste conceito, apesar da sua diversidade de objetivos, daí o papel fundamental na interpretação e aplicação das normas do Estatuto da Igualdade Racial.

Por isso é importante que o Estatuto da Igualdade Racial, no inciso IV do parágrafo único do artigo 1º, considere como população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga.

O Estatuto da Igualdade Racial apresenta os parâmetros sobre os quais deve ser feita a análise das formas de discriminação racial para a sua aplicação a partir de um enfoque especial e próprio, com a sua ligação na atualidade, sem esquecer o passado.

Aliás, desde o Julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal da ADPF nº 186, que considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB), onde foi julgada por unanimidade improcedente a ação ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM), tem se por esgotado o tortuoso debate jurídico sobre a constitucionalidade do sistema de cotas, por critérios raciais ou sociais, como critério de execução de Políticas Afirmativas para a Comunidade negra, e, que por evidente deve ser estendido a outras políticas afirmativas.

De fato, no julgamento da ADPF nº 186, em 25.04.2012, na forma do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, o STF reconheceu que o conceito de políticas afirmativas, fundamenta-se no art. 2º, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968, segundo o qual ações afirmativas são “(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”, e compreende todas aquelas políticas cujas medidas tem como escopo “reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica”, não podendo ser consideradas meras concessões do Estado, mas consubstanciam-se deveres extraídos dos princípios constitucionais, como definido no RMS nº 26.071, de Relatoria do Min. Ayres Britto, e, cuja temporalidade, na sua execução, está associada à correção da injustiça que faz persistir a desigualdade.

O elemento fundamental deste conceito é associar expressamente o conceito de política afirmativa com o de identidade étnica (racial) e as origens históricas desta descriminação que promove desigualdade, impondo um dever ao Poder Público em promover a ação pelo tempo necessário para debelar a desigualdade, ampliando o espectro da Justiça material.Neste julgamento o STF expressamente abonou a possibilidade constitucional tanto da autoidentificação quanto a heteroidentificação, desde que não deixem de respeitar a dignidade humana, como base legítima para se realizar políticas de ação afirmativa, fundadas na discriminação reversa, enquanto persistente, no tempo, o quadro de exclusão social que lhes deu origem, sendo a medida proporcional aos seus fins.

Destaca-se que o critério da autodeclaração foi adotado no ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, conforme determina o artigo 3º da Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012.

Neste diapasão o art. 1º, parágrafo único, Inciso VI, do Estatuto da Igualdade Racial considera ações afirmativas os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.

Assim, é evidente que as Comunidades Quilombolas possuem o direito a uma política afirmativa que permitam de fato ser cumprido o direito previsto no art. 68 do ADCT e demais normas posteriores, ainda mais que o Capítulo IV do Estatuto da Igualdade Racial expressamente prevê o direito do acesso à terra.

De fato, após o art. 27 da Lei nº 12.288/2010 definir que o poder público elaborará e implementará políticas públicas capazes de promover o acesso da população negra à terra e às atividades produtivas no campo, o artigo art. 31 define que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

No mesmo norte o art. 32 do Estatuto da Igualdade Racial impõe que o Poder Executivo federal elaborará e desenvolverá políticas públicas especiais voltadas para o desenvolvimento sustentável dos remanescentes das comunidades dos quilombos, respeitando as tradições de proteção ambiental das comunidades.

Não menos enfático o art. 33 da mesma norma define que, para fins de política agrícola, os remanescentes das comunidades dos quilombos receberão dos órgãos competentes tratamento especial diferenciado, assistência técnica e linhas especiais de financiamento público, destinados à realização de suas atividades produtivas e de infraestrutura.

E coroando este sentido específico do direito de acesso à terra das comunidades quilombolas, dentro de uma política afirmativa para as Comunidades negras, o art. 34 do Estatuto da igualdade Racial prescreve que os remanescentes das comunidades dos quilombos se beneficiarão de todas as iniciativas previstas nesta e em outras leis para a promoção da igualdade étnica.

Isto tudo permite dizer que o exercício da manifestação social das comunidades possa ainda que indiretamente remontar a um conceito de quilombos que foi forjado justamente pelos colonizadores, os brancos dominadores, pois o interesse e a vontade do constituinte através destas titulações de remanescentes é iniciar um resgate da dívida para com o povo negro, que também soube ser solidário com outros excluídos, e que nem por isso diminui o seu significado; pelo contrário, aumenta e mais valoriza o significado da luta pela liberdade, que é um direito natural de qualquer ser humano.

A Constituição Federal colocou uma missão aos operadores do direito e estabeleceu o legítimo dever de reconhecer e titular comunidades remanescentes de quilombos, como símbolo de liberdade destas comunidades e, cumpre à sociedade, Poder Público, judiciário, acadêmicos, continuarmos a lutar para que este processo continue, e não podemos optar por sermos instrumentos de uma interpretação tacanha de leis que buscam resgatar um pouco da dívida para com nosso povo.

Hoje o STF tem nas mãos uma oportunidade histórica de afirmar de forma categórico, optando pela escolha ética que não só aceite o critério de auto-definição, como afaste o limite do marco temporal de 5 de agosto de 1988, pois a história de discriminação do povo negro começou antes, e ali não parou.

Belém, 16 de agosto de 2017

IBRAIM ROCHA

Doutor em Direitos Humanos UFPA, Presidente da Comissão de Direito Agrário da OAB-PA

 

 

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